2021年，全国人大常委会三审通过修订《行政处罚法》（以下简称：处罚法）。其中，将第三十八条第三款中“行政处罚决定审核”修改为“行政处罚决定法制审核”，加上“重大执法决定法制审核”，涉及行政处罚的审核先后有三个。

三个审核有何异同，存在哪些争议？本文分十个方面，细细说来。

设立依据

（一）行政处罚决定审核依据2017年处罚法第三十八条第三款设立。2021年处罚法修订后，被行政处罚决定法制审核替代。

（二）行政处罚决定法制审核依据2021年处罚法第五十八条第一款设立。

（三）重大执法决定法制审核依据《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）（以下简称：三项制度）设立。

• 2017年处罚法第三十八条第三款：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。
• 2021年处罚法第五十八条第一款：有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核。
• 三项制度第四部分：全面推行重大执法决定法制审核制度。

审核事项

（一）2017年处罚法第三十八条第三款规定，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。依照2017年处罚法第三十八条第一款的规定，由行政机关负责人作出决定的事项具体包括:

1.拟作出行政处罚的，

2.拟不予处罚的，

3.不得给予处罚的，

4.拟移送司法机关的等四种情形。结合第三十八条一、三款规定可知，行政处罚决定审核事项范围应当包括所有适用一般程序调查终结的案件。

2017年处罚法第三十八条第一款： 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:

• （一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
• （二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
• （三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
• （四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

（二）根据2021年处罚法第五十八条第一款规定，需要进行行政处罚决定法制审核的事项应当满足两个条件：1.适用普通程序调查终结的案件，2.拟作出行政处罚的，具体是指依照第五十七条第一款第一项拟作出行政处罚决定的。与2017年处罚法相比，审核事项有所减少。从全部调查终结事项，缩小到只对拟作出处罚决定的事项进行法制审核。对依照处罚法第五十条规定不予处罚的，以及移送司法机关的，不再进行审核。

2021年处罚法第五十七条第一款：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

• （一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
• （二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
• （三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；
• （四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。

2021年处罚法第五十八条第一款：有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核。

• （一）涉及重大公共利益的；
• （二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；
• （三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；
• （四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。

（三）按照国务院三项制度要求，重大执法决定法制审核事项应当包括：行政处罚、行政强制、行政检查、行政征收征用、行政许可等行为。重大执法决定法制审核涉及事项最广。行政处罚决定法制审核是重大执法决定法制审核的一个部分。

三项制度第一部分第三项：

• （三）工作目标。“三项制度”在各级行政执法机关全面推行，行政处罚、行政强制、行政检查、行政征收征用、行政许可等行为得到有效规范，行政执法公示制度机制不断健全，做到执法行为过程信息全程记载、执法全过程可回溯管理、重大执法决定法制审核全覆盖。

审核范围

（一）依照修订前处罚法第三十八条第三款规定，行政处罚决定审核范围应当包括所有按照一般程序作出的行政处罚决定。

（二）依照修订后处罚法第五十八条第一款规定，行政处罚决定法制审核范围应当包括下列情形之一的行政处罚决定：

• （一）涉及重大公共利益的；
• （二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；
• （三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；
• （四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。

修订后，审核范围从所有行政处罚变为符合上述四类情形的行政处罚，范围有所缩小。

（三）依照三项制度规定，凡涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，都要进行重大执法决定法制审核。同时，三项制度进一步明确：各级行政执法机关要结合本机关行政执法行为的类别、执法层级、所属领域、涉案金额等因素，制定重大执法决定法制审核目录清单。

对比处罚法与三项制度规定可以看出，行政处罚决定法制审核与重大执法决定法制审核的范围基本一致。行政处罚决定法制审核虽然没有直接冠以重大，但其审核范围仅为重大行政处罚。

对于是否需要制定行政处罚决定法制审核目录清单，修订后处罚法未作明确规定。实际工作中，行政执法机关应当已经按照三项制度的规定，制定出重大执法决定法制审核目录清单，这个清单当然也应当包括行政处罚事项。所以，处罚法虽然未作规定，但在实施工作中行政机关应当已经有涉及行政处罚的法制审核目录。

审核内容

（一）修订前处罚法对行政处罚决定审核内容未作明确规定。实际工作中，基本上是对案件进行全面审核。2018年三项制度出台后，办案机构基本上是按照三项制度要求的内容进行审核。

（二）修订后处罚法对行政处罚决定法制审核内容同样未作明确规定。人大在修法时明确表示，此次修订从落实党中央重大改革决策部署出发，将行政执法三项制度纳入行政处罚法。由此可知，行政处罚决定法制审核是重大执法决定法制审核在行政处罚法中的具体体现。其审核内容应当与三项制度一致。

（三）根据三项制度规定，重大执法决定法制审核的内容为：行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。

审核效力

（一）修订前处罚法对行政处罚决定审核的效力未作规定。

（二）修订后处罚法第五十八条规定，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。

（三）三项制度规定，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。行政处罚决定法制审核与重大执法决定法制审核的效力是一致的。

审核机构

（一）修订前处罚法对行政处罚决定审核应当由个人还是工作机构审核，未作明确规定。实际工作中，行政机关依据对条文的理解，基本上是安排一个具有法律职业资格的人员从事该项工作。

（二）修订后处罚法对行政处罚法制决定审核是否应当明确工作机构依然未作明确规定。

（三）三项制度规定，各级行政执法机关要明确具体负责本单位重大执法决定法制审核的工作机构，确保法制审核工作有机构承担、有专人负责。

修订前，行政处罚决定审核是由个人直接进行的。对于修订后，行政处罚决定法制审核是否应当明确工作机构存在两种意见：

一种意见认为，应当由个人承担。单从处罚法条文看，应当由个人进行审核，事实上修订前的行政处罚决定审核也是由个人承担的，修订后行政处罚决定法制审核也应当由个人承担。

另一种意见认为，应当明确工作机构。既然行政处罚决定法制审核是重大执法决定法制审核在处罚法中的具体体现，在处罚法没有明确规定的地方，应当执行三项制度规定。在2021年处罚法修订前，各单位已经按照三项制度规定，明确了重大执法决定法制审核机构，其审核职能也已经覆盖（重大）行政处罚决定。修订后，如果只安排个人进行审核，则不符合三项制度要求；如果既安排个人审核，又安排工作机构审核，则叠床架屋，重复审核，拉长行政流程，降低行政效能，浪费行政资源，有违处罚法修改本意。

人员资格

（一）修订前处罚法第三十八条第三款规定，行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

（二）修订后处罚法第五十八条第二款规定，行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。修订前后，对审核人员的资格要求未变。

（三）三项制度规定要求，加强法制审核队伍的正规化、专业化、职业化建设，把政治素质高、业务能力强、具有法律专业背景的人员调整充实到法制审核岗位，配强工作力量，使法制审核人员的配置与形势任务相适应，原则上各级行政执法机关的法制审核人员不少于本单位执法人员总数的5%。

三项制度对重大执法决定法制审核人员没有明确的资格要求。行政处罚决定审核、行政处罚决定法制审核对人员资格都有明确的要求，并且其资格高于重大执法决定法制审核的要求。各单位在安排时法制审核，应当注意两类审核对审核人员资格要求的差异。

人员身份

（一）行政处罚决定审核人员是否应当是本单位正式在编的人员，修订前处罚法未作明确规定。

（二）行政处罚决定法制审核人员是否应当是本单位正式在编人员，修订后处罚法同样未作规定。

（三）三项制度规定，要充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用，特别是针对基层存在的法制审核专业人员数量不足、分布不均等问题，探索建立健全本系统内法律顾问、公职律师统筹调用机制，实现法律专业人才资源共享。

对于人员身份，在实际工作中存在两种意见：

一种意见认为，虽然处罚法未明确说明从事法制审核的人员应当是本机关在职人员。但作为处罚案件的一个环节，其从事人员应当推定为本机关在职人员。若非本机关人员，一是出现问题，难以追责，二是目前各级机关通过系统办案，非本机关人员难以登录系统。

另一种意见认为，三项制度明确，

1.非本机关在职人员也可以从事重大执法决定法制审核。

2.行政处罚是重大执法决定法制审核的项目之一。

3.在处罚法未明确规定的情况下，应当按照三项制度规定执行。

关于对失职人员追责，其方式不只是行政机关内部行政责任一种。三项制度规定，行政执法承办机构对送审材料的真实性、准确性、完整性，以及执法的事实、证据、法律适用、程序的合法性负责。法制审核机构对重大执法决定的法制审核意见负责。因行政执法承办机构的承办人员、负责法制审核的人员和审批行政执法决定的负责人滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等，导致行政执法决定错误，要依纪依法追究相关人员责任。

上述追责应当是全方位，多手段的，不存在非本机关人员无法追责情况。至于非本机关人员无法登录办案系统，则可以按照三项制度要求，通过审核工作机构提交书面意见。

审核环节

（一）修订前处罚法第三十八条第三款规定：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。

（二）修订后处罚法第五十八条第一款规定：有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核。

（三）对于重大执法决定法制审核“三项制度未作明确规定。只要求：结合实际，确定法制审核流程，明确送审材料报送要求和审核的方式、时限、责任……。

行政处罚法与三项制度都未明确审核的具体环节。所谓作出决定之前，是一个模糊表述。实际工作中，对法制审核环节有三种意见：

第一种意见。应当在事先告知之前。在此环节审核可有效防止告知错误，把告知错误给案件处理带来的影响降到最低。

第二种意见。应当在听证之后（若有听证），集体讨论之前。因为，根据三项制度的相关规定，法制审核要对案件进行全面审查。放在之前的任何一个步骤里，都会因为案件尚未调查终结，依据的资料不足，而无法有效地对整个案件进行全面的合法性进行审核。

第三种意见。重大执法决定法制审核是确保行政执法机关作出的重大执法决定合法有效的关键环节。要使法制审核发挥作用，不能仅靠最后的书面审核。单纯的书面审核无法保证案件办理全过程合法有效。法制审核应当全程参与，分前期介入和后期书面审核两个阶段。前期介入既可以及时发现和纠正案件办理过程中的错误，也为后期书面审核打下基础。

三项制度要求，行政执法承办机构要对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究，作出相应处理后再次报送法制审核。说明法制审核也不是一审而过，有一个反复沟通协商的过程。

审核意见

（一）修订前处罚法第三十八条第三款规定：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。

（二）修订后处罚法第五十八条第一款规定：有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核。

（三）三项制度规定，法制审核机构完成审核后，要根据不同情形，提出同意或者存在问题的书面审核意见。

行政处罚法只规定要审核，对审核提交方式未作明确规定，三项制度则明确由审核机构提出书面审核意见。关于行政处罚决定法制审核意见提交形式，目前分歧较大。一种意见认为，根据惯例和处罚法条文上看，应当是机关在职人员以个人名义提交审核意见。个人对审核结果负责。另一种意见认为，在处罚法未作明确规定的情况下，应当按照三项制度的规定，由法制审核机构提出书面审核意见。

持审核机构书面提交意见的认为：

1.行政处罚是行政机关的执法行为，每一个环节都应受到监督和制约。若审核意见以个人名义提交，根据处罚法“审核未通过的，不得作出决定”条款，相当于给审核人员个人一票否决权。审核人员的权力和责任都过大，应当不符合立法本意。

2.三项制度明确要求行政执法机关应当“建立健全法制审核机构与行政执法承办机构对审核意见不一致时的协调机制”，该机制既能保证审核机构行使权力，同时也可以防止审核机构权力过大。若审核意见以个人名义提交，等于绕过了机构与机构之间的协调机制，架空了三项制度相关规定。

3.若只以个人名义提交审核意见，必然导致审核工作机构还需要按照三项制度规定另外提交一份书面意见。

通过以上10方面分析对比，应当可以得出以下结论：

1.行政处罚决定法制审核是重大执法决定审核在行政处罚上的具体应用。

2.处罚法对审核人员资格作出了更高的规定，应当依照处罚法规定执行。

3.在其它方面，处罚法或是与三项制度规定基本一致，或是未作规定，在处罚法未作规定的地方，应当按照三项制度规定执行。