诈骗未遂怎么量刑/诈骗未遂如何处罚

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）（以下简称《诈骗解释》）第5条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

根据《诈骗解释》第1条规定，诈骗公私财物价值3千元至1万元以上的，属于诈骗数额较大；诈骗3万元至10万元以上的，属于诈骗数额巨大；诈骗50万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。

例如，某公司普通职工A某意图通过虚报20万元虚构账目的方式骗取公司资金，但被公司财会管理人员识破而未能如愿。此时A某的行为已然符合《诈骗解释》第5条规定，应以诈骗罪（未遂）论处。

上述案例情形在定性上并无争议，其问题在于如何处罚，即行为人以数额特别巨大之财物为诈骗目标，但因意志以外原因未能未能诈骗得手时，如何选定诈骗罪的法定刑幅度？

就该问题学界及实务界有两种对立的观点：

观点一:财产犯罪中的“数额（特别）巨大”属于单纯的量刑规则，只有具备不具备的问题，不存在既遂未遂的问题。如果行为人意图诈骗数额（特别）巨大的财物，但因意志以外的原因而未得逞时，不能适用数额（特别）巨大的法定刑，只能以数额较大的法定刑（即基本犯法定刑）为基础，并适用未遂犯的处断规则处罚。

观点二：财产犯罪中的“数额（特别）巨大”并不是单纯的量刑规则，而是一种加重构成要件。加重的犯罪构成存在未遂形态，当某一行为符合加重犯的犯罪构成但没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂，适用分则的加重法定刑，并在此基础上同时适用总则的未遂犯规定。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

一、我国刑法罪状明定的犯罪数额在本质上属于构成要件该当性层面的结果性要素，数额犯可因数额未达到而构成犯罪未遂。

在我国刑法中犯罪数额时常依附或等同于结果要件，财产性犯罪一般多以“数额较大”作为相关罪名的构成要件要素，例如诈骗罪中的数额较大就是对诈骗财物价值（构成要件结果）的限定。

行为人着手实行以后，在构成要件结果未实现时尚且可构成未遂犯，而作为构成要件结果的量的数额限定条件（如数额巨大或特别巨大）未完全达到时自然没有不可成立未遂犯的理由。

二、“数额巨大”作为加重数额属于加重构成而非量刑规则。

有观点认为，刑法分则条文单纯以数量数额(特别)巨大、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生物数量(数额)巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则，而量刑规则不可能存在未遂，只有加重的构成才可能存在未遂。依此观点，如果盗窃罪、诈骗罪罪状中的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准未得满足时，并无未遂犯之成立余地。

笔者并不赞同该观点。笔者认为我国刑法中“数额巨大”一类的加重数额表述并不能简单地理解为量刑规则，对于有量化标准的加重数额一般应理解为加重构成要件要素。

所谓量刑规则，是指区别于加重/减轻构成要件的单纯的刑罚加重/减轻事由。这类刑罚增减事由，由法律明示加重或减轻，但该种规定并未明确具体的适用条件，仅有抽象的“情节（特别）严重”、“情节较轻”等表述，此类加重、减轻规则具体如何适用全由法官根据案件整体情况进行裁断。

加重的构成要件，是指刑法等刑罚罚则以确定的、封闭的立法方式，明确规定具体的加重事由或情形，法官只有在案件事实与刑法等明定的加重事由或情形相符的情况下才能适用且必须适用。

由此可见，量刑规则和加重构成要件的关键区别在于适用要求上：量刑规则的适用具有不确定性且属于法官自由裁量权行使范畴；加重构成要件的适用具有明确性和确定性且不以法官的意志为转移，只要具备法定事由或情形就必须适用。

就“加重数额”而言，与纯粹的量刑规则相比，我国《刑法》中的加重数额具有明确性和封闭性的特点，如果单纯从刑法文本有关“数额（特别）巨大”的表述来看，其文义似有不确定性表征，但是结合我国司法解释制度及实践模式，在相关司法解释对数额犯中的数额标准有明确具体的规定时，刑法条文罪状文义上的明确性即已具备，因而具有构成要件所要求的封闭性特征。

例如，根据《诈骗解释》第1条规定，诈骗数额较大，是指诈骗公私财物价值3千元至1万元以上；诈骗数额巨大，是指诈骗3万元至10万元以上；骗数额特别巨大，是指诈骗50万元以上。而最高院的司法解释也赋权各地高院因地制宜地在有关司法解释确立的数额区间范围内明确具体的数额起算标准。因此，加重数额的内容与判定标准在裁判前是客观确定的，其与需要在裁判时进行价值衡量的量刑规则有明显区别。

申言之，如果行为人的诈骗数额达到司法解释明确规定的“数额（特别）巨大”标准，我国法院法官除非有法律或司法解释规定的特殊情形，否则不得拒绝适用加重刑的刑罚幅度。同样的，如果行为人没有达到法律或司法解释明确规定的“数额（特别）巨大”标准，法官也不得对其适用相应的加重刑刑罚。法官在此问题上，没有自由裁量权。因此，“数额巨大”作为加重数额属于加重构成而非量刑规则。

三、对加重数额犯未遂处以基本数额犯之刑，将导致量刑畸轻畸重，有悖罪责刑相适应原则要求。

加重数额作为加重构成要件而非量刑规则其本身就具有成立未遂犯的可能。在逻辑上，基本数额犯与加重数额犯相比，二者的主要区别在于不法程度。加重数额犯侵犯更重要的法益或法益侵害程度更深更重。

刑法理论通说之所以认为，如果数额（特别）巨大的数额加重犯构成未遂，就必须以相应的加重刑为基准刑，并在此基础上适用未遂犯处断规则，比照既遂犯予以从轻或减轻处罚，是因为对于该类行为的处断必须与该行为本身所蕴含的法益侵害性程度相匹配，如果仅以基本犯未遂论处则有罪刑不符之虞。

试想，一意图致人重伤的行为人B，用西瓜刀刀砍被害人胸腹部后其因意志以外原因仅致后者轻伤；另一意图致人轻伤的行为人C，用小水果刀刀刺被害人手臂确致后者轻伤。此时，对B和C作同等刑事处断，即仅以故意伤害罪基本犯处断，那就意味着认定B和C在法益侵害危险性、人身危险性上均属等价类同，这种认定是否妥当？笔者殊难认同。同理，将未遂的数额加重犯与基本数额犯作同等处断，也非妥当。

四、司法解释对其他罪名的数额加重犯未遂处罚问题已有规定

根据最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（法发〔2016〕2号）“二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第3条规定“抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据。对以数额巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定‘抢劫数额巨大’和犯罪未遂的情节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑”。由此可见，最高院层面非但认可数额加重犯未遂的现实存在性，还对数额加重犯未遂的处断规则提出了可资借鉴的法律适用逻辑。

五、结论

诈骗罪中的“数额（特别）巨大”并非单纯的量刑规则，而是加重构成要件。根据犯罪构成与未遂犯的基本理论，加重犯与基本犯一样存在未遂样态。当行为成立数额加重犯的未遂犯的，应适用刑法分则的加重法定刑以及刑法总则关于未遂犯的处罚规定。

对于意图诈骗数额巨大财物而未遂的行为人，应在《刑法》第266条规定的“数额巨大”之刑（3年以上10年以下有期徒刑）的区间范围内确定基准刑，嗣后再适用未遂犯罚则，予以从轻或减轻处罚。