公职人员借款或参与民间借贷是否违规？

公职人员借款或参与民间借贷是否违规？正常的借款与民间借贷行为，并不违规违纪。但是和管理和服务对象产生可能影响领导干部公正执行公务、廉洁行使职权的借贷行为则属于违规。

公职人员借款或参与民间借贷是否违规？
案例一
2015年5月，某乡镇党员领导干部向管理和服务对象某老板借款16万元，直至2018年11月，该党员干部得知借款对象被公安机关调查后，归还了该16万元借款，期间未支付该借款的利息。2019年1月，该党员干部按照银行贷款利率，上交了2.66万元借款利息至“581”廉政专户。2019年4月，该党员干部受到党内警告处分。
案例二
2014年1月，时任发改局局长的胡相旗主动联系某工程老板（其管理和服务对象），在该工程老板没有民间融资需求的情况下，以家属的名义放贷100万元，并收取年息为24%的高息，同时写明乙方（老板）不得提前还款，甲方（胡相旗家属）可以随时收回本金。三年内该老板总计支付利息6次，每次12万元，合计72万元。2017年借贷到期，双方又续签了一年合同。
2018年8月，胡相旗因涉嫌贪污受贿、挪用公款等问题被开除党籍、开除公职，其中，该民间借贷行为所产生的利息中，高于同期银行贷款利息部分被认定为受贿数额。
相关法规
《中国共产党纪律处分条例》
第九十条
借用管理和服务对象的钱款、住房、车辆等，影响公正执行公务，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。
通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务的，依照前款规定处理。
点评
公职人员借款或参与民间借贷是否违规？正常的借款与民间借贷行为，并不违规违纪。但是和管理和服务对象产生可能影响领导干部公正执行公务、廉洁行使职权的借贷行为则属于违规。主要有以下几种情形：
1、以本人、亲属或他人名义，利用职权或职务上的影响，以借为名，长期不还，实为利益输送的行为；
2、利用职权或职务上的影响，无息、低息向他人借款或高息出借资金的行为；
3、与管理服务对象进行资金借贷，可能影响公正执行公务的行为；
4、利用职权或职务上的影响，有偿为他人提供担保或要求他人提供担保的行为；
5、组织、从事、参与非法集资活动的行为；
6、其他违反纪律规定和法律法规规定的借贷行为。

参与民间借贷获取大额回报，影响公正执行公务，甚至利用职权或者职务上的影响为相关人员谋利的行为，则可能认定为受贿。案例二中，胡相旗在管理和服务对象借款需求并不急迫、并不主动的情况下，提议将资金高息出借给对方，主观上具有索取他人财物的故意，同时在客观行为方面，利用职务便利为该公司在企业规划布点、专项资金补助等方面谋取利益，符合受贿犯罪特征。这类行为，表象上看是正常公务或民事行为，但本质是以权谋私，严重影响了公权力的正确行使，会在干部群众中造成不良影响，必须严惩。

公职人员参与民间借贷，是否一定违纪？
怎样认定违规借贷行为？
2018年修订的《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《纪律处分条例》）第九十条第二款增加了“通过民间借贷等金融活动获取大额回报”违纪行为，笔者拟结合工作实践，从内涵、外延两个方面，谈谈对这一违纪行为的认识。
对该违纪行为内涵的理解与把握：
该违纪行为客观方面表现为“通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务”。
关于“民间借贷”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条作了明确定义，即民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。
对“大额回报”的判断，笔者认为应主要基于回报的数量，而非基于利率的高低。
关于“影响公正执行公务”，借用刑法学中危险犯与实害犯相关理论，该违纪行为更接近于“具体危险犯”。而《纪律处分条例》第八十八条、第九十二条中的“可能影响公正执行公务”，则更接近于刑法理论中的“抽象危险犯”。在具体危险犯中，法益受到损害的危险是具体和现实的，行为与实害结果之间有密切的可能性，若非偶然因素出现和阻碍，危险就会现实化为结果。具体危险是一种构成要件要素，需要在个案中对行为是否导致这种具体危险进行判断。因此在认定是否构成这一违纪行为时，应当结合现有的证据材料具体问题具体分析，不能一概而论。
对该违纪行为外延的理解与把握：
要注意与受贿犯罪、民事违法行为以及正常民间借贷区分。
第一，与“放贷型”受贿的区别。
受贿罪的本质是“权钱交易”，其并不随行贿人支付对价的具体形式而改变。区分某一行为是违纪还是受贿，关键看是“资本利得”还是“权钱交易”。如果审查对象基于或者主要基于手中掌握的公权力而非资金获取高额利息收入，则可能涉嫌受贿。实践中，要通过讯（询）问，听取审查对象对出借行为的供述、辩解及借款人的证言，了解双方对借贷行为是怎么认识的，从而判断行为的真实目的。同时，更要结合是否存在谋利事项、是否具有放贷必要性、是否基于双方自愿、是否超过同期向非特定人员借款利率等因素，加以综合分析。
第二，与民事违法行为的区别。
民间借贷中的民事违法行为，主要是指违反了最高人民法院有关民间借贷司法解释的规定，此处主要表现为高于国家规定的利率向借款方提供资金。
笔者认为，这种没有公权力掺杂其中的纯民事行为不宜适用《纪律处分条例》。
理由有二：
其一，纪律、法律有各自调整的范围。《民法典》规定了民事违法行为的救济措施。如果当事人基于平等、自愿、诚实信用等基本原则达成借贷合意，即便一方当事人对起初约定的利率存在异议，也可以通过诉讼、仲裁等途径寻求民事法律救济。
其二，依据《纪律处分条例》第七条，应受党纪处罚性是违纪行为的基本特征，高利借贷民事违法行为虽然具有一定的社会危害性，但这种社会危害性在一般情况下尚未达到应当受到党纪处罚的程度。
第三，与正常民间借贷行为的区别。该违纪行为与正常民间借贷行为的核心区别在于“影响公正执行公务”。二者是矛盾关系，非此即彼。如果通过证据、材料不能证明“影响公正执行公务”，则应认定为正常民间借贷行为。具体到个案中，正常民间借贷行为的认定，需要确定借贷合意的形成与公职人员的身份无关，借款对象为面向社会公众吸收资金、具有真实资金需求的企业或个人，利率为向社会公众公开的一致利率等。