工伤赔偿中劳动者的实际工资较低的怎么算

原告孙某某入职时间：2020年9月30日。合同期限：2020年10月1日至2021年9月30日。岗位：厨师。月工资标准：2300元／月。发生工伤时间：2021年7月28日。工伤认定情况及伤残等级：工伤、伤残九级。2021年7月28日至2021年8月7日住院治疗10天；2022年3月16日至2022年3月21日住院治疗5天。医疗费：20821.04元(第一次住院)＋4468.91元(第二次住院)＋24元(2021年8月10日换药)＋23元(2021年9月27日换药)＋30元(2021年9月30日换药)＋30元(2022年3月26日换药)＋27.5元(2022年3月21日换药、拆线)＋10元(2022年3月21日核酸检测费)=25434.45元(其中21000元由生态环境局支付)

 原告孙某某提起劳动仲裁后，开发区劳动人事争议仲裁委员会于2022年8月29日作出［2022］第84号仲裁裁决书，裁决：1、孙某某与生态环境局之间的劳动关系于停工留薪期满之日即2022年1月27日解除；2、生态环境局支付孙某某医疗费差额部分4613.41元；3、生态环境局支付孙某某住院期间伙食补助费315元；4、生态环境局支付孙某某住院期间护理费2050.64元；5、生态环境局支付孙某某劳动能力鉴定费104元；6、生态环境局支付孙某某停工留薪期工资13800元；7、生态环境局支付孙某某一次性伤残补助金20700元；8、生态环境局支付孙某某一次性工伤医疗补助金20700元；9、生态环境局支付孙某某一次性伤残就业补助金20700元；10、驳回孙某某的其他仲裁请求。孙某某对仲裁裁决不服，提起本案诉讼。

原告孙某某向法院起诉请求：1．依法解除孙某某与生态环境局的劳动关系；2．判令生态环境局支付孙某某第一次住院治疗费20821.04元(此费用生态环境局已支付，孙某某打有借据)；3．判令生态环境局支付孙某某第二次住院治疗费及出院后门诊医疗费4613.41元；4．判令生态环境局支付孙某某住院伙食补助费680元；5．判令生态环境局支付孙某某停工留薪期工资42250元；6．判令生态环境局支付孙某某一次性伤残补助金38025元；7．判令生态环境局支付孙某某一次性工伤医疗补助金38025元；8．判令生态环境局支付孙某某一次性伤残就业补助金38025元；9．判令生态环境局支付孙某某从第一次住院治疗到第二次住院治疗期间的护理费18404元；10．判令生态环境局支付孙某某劳动能力鉴定诊疗费(拍片费)104元；11．判令生态环境局支付孙某某交通费235元；12．判令生态环境局缴纳孙某某2021年7月28日至2022年5月19日至解除劳动关系日应缴的各项社会保险。

一审法院认为，孙某某诉称应根据《工伤保险条例》第六十四条规定，孙某某工伤保险赔偿应按每月工资4225元进行计算，生态环境局辩称应按照双方签订的劳动合同约定月工资标准2300元进行计算。生态环境局为证明其辩称观点，提交了聘用合同、记账凭证、付款委托书，孙某某对真实性无异议，对证明目的有异议。一审法院认为，在双方未签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。在双方的劳动合同中约定了工资标准的，应当按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方签订的聘用合同中明确约定孙某某月工资标准为2300元，该工资标准符合劳动合同履行地经济发展水平和实际情况，且孙某某在职期间的工资也按该标准发放，故对生态环境局的辩解理由予以采信。

 《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》第四条规定：“工伤职工多部位或组织器官受到伤害，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该职工的停工留薪期，但各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。”孙某某受伤后经诊断为右拇指完全离断、右拇指指固有动脉神经断裂、右拇指指静脉断裂、右拇指指骨开放骨折、右拇指离断指体软组织挫伤。对照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，孙某某多部位或组织器官受到伤害对应的各停工留薪期为“右拇指完全离断(S68.0)停工留薪期为6个月，右拇指指固有动脉神经断裂(S64.3)停工留薪期为5个月，右拇指指骨开放骨折(S62.5)停工留薪期为3个月，”根据孙某某伤情对应的停工留薪期限，认定孙某某停工留薪期为6个月，因此，扣减已经支付的2021年8月、9月工资4600元，生态环境局应当向孙某某支付停工留薪待遇9200元(2300元×6个月-4600元)。孙某某在劳动关系存续期间受工伤，医疗期满后再未到生态环境局处上班，且其在本案中申请停工留薪期工资和解除劳动关系后的工伤保险待遇，应视为其申请解除劳动关系，双方的劳动关系于2022年1月27日停工留薪期满之日解除。孙某某提交的诊断治疗收费票据证实共花费医疗费25434.45元，扣减生态环境局已经支付的21000元，生态环境局应向孙某某再支付医疗费4434.45元。甘肃省人力资源和社会保障厅《关于确定全省工伤职工住院伙食补助费标准的通知》(甘人社通［2017］470号)规定，工伤职工住院伙食补助费标准为每人每天21元(含省外)，故生态环境局应支付孙某某住院伙食补助费315元(21元×15天)。

《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”，故生态环境局应支付孙某某九级工伤一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金62100元(2300元×9个月×3)。

工伤保险待遇纠纷中的护理费包括两种即停工留薪期护理费及生活护理费。生活护理费是已经评定伤残等级并经确认需要生活护理的，才会产生生活护理费。本案中，在案证据无法证实评定伤残等级时确认需要生活护理，故对生活护理费不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要生活护理的，由所在单位负责。”据上规定，生态环境局为工伤职工停工留薪期间护理责任的承担人，法律并未规定工伤职工获得停工留薪期间护理费需要经评定伤残等级及劳动能力鉴定委员会确认，生态环境局未派员在停工留薪期间进行护理，故应向孙某某支付停工留薪期间的护理费，参照2022年甘肃省各行业年人均工资“居民服务、修理和其他服务业”年人均工资49899元计算，护理费为49899元&pide;12个月×6个月=24949.5元。孙某某提交2022年6月1日的收费票据一张(金额为104元)证明其为鉴定劳动能力的诊疗支出，但劳动能力鉴定委员会于2022年5月19日已经作出庆市劳鉴定［2022］53号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，不符合时间逻辑及常理，该证据无法证明其主张，故对该请求不予支持。孙某某提交安通小汽车出租有限公司的发票来主张交通费，经审查该票据存在连号现象，且无法与孙某某的治疗次数相互印证，故不予采信。征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，不属于人民法院民事案件受案范围，孙某某可向相关社会保险经办机构反映并请求处理，一审法院不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，因生态环境局未给孙某某办理工伤保险，生态环境局作为用人单位，应向孙某某支付工伤保险待遇。具体应当支付项目数额为：停工留薪待遇9200元；医疗费4434.45元；住院伙食补助费315元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金62100元；护理费24949.5元。

一审判决：一、孙某某与生态环境局之间的劳动关系于2022年1月27日解除；二、生态环境局于判决生效后十日内支付孙某某停工留薪待遇9200元；医疗费4434.45元；住院伙食补助费315元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金62100元；护理费24949.5元，合计100998.95元；三、驳回孙某某的其他诉讼请求。

一审判决后，生态环境局不服提起上诉。

二审认为，本案的争议焦点问题为：孙某某的停工留薪待遇和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准如何确定。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。孙某某原待遇即月工资为2300元，故孙某某的停工留薪待遇应按照每月2300元的标准计算；一审对照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合孙某某工伤情况，认定其停工留薪期为6个月正确，因此，孙某某的停工留薪待遇应为13800元(2300元／月×6个月)，孙某某主张停工留薪待遇按每月3638元的标准计算缺乏法律依据，二审不予支持。

 《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”。甘肃省2021年度职工月平均工资为6063元，而孙某某的工资为2300元，低于甘肃省职工月平均工资的60％，故孙某某的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应按照甘肃省2021年度职工月平均工资的60％计算即3638元；孙某某的工伤伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《甘肃省工伤保险实施办法》第三十条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”的规定，经核算，孙某某的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计为98226元(3638元／月×9个月×3)。一审引用已作废的《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》不当，二审予以纠正。

二审改判：一、维持一审民事判决书第一项(孙某某与生态环境局之间的劳动关系于2022年1月27日解除)、第三项(驳回孙某某的其他诉讼请求)及诉讼费负担部分；二、变更一审民事判决书第二项为生态环境局于本判决生效后十日内支付孙某某停工留薪待遇13800元，医疗费4434.45元，住院伙食补助费315元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金98226元，护理费24949.5元，合计141724.95元。