挂靠施工人对外签订合同的效力

挂靠在某建筑公司并以该建筑公司名义承包建筑工程，是我国建筑市场非常普遍的现象。最高法院重新修订并于2021年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。应依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

挂靠施工人对外签订合同的效力

虽然挂靠施工合同无效，但挂靠施工人对外签订的合同是否有效就需要法律的权威性规定。根据合同的相对性原则，挂靠施工人以自己的名义对外签订合同，无论是否与所施工的工程相关，对外签订的合同权利和义务应当由挂靠施工人本人承受，即合同的效力仅适用于挂靠施工人，而与被挂靠人无关。

挂靠人在对外签订合同时，已经明确了自己的挂靠关系及签订合同时，对可能发生合同纠纷的主体责任是自己的时候，挂靠施工人对外签订的合同只能由挂靠施工人以独立民事主体承担合同责任。根据民事合同的相对性原则，在履行合同中，不因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，要求非合同相对人承担合同责任。合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠企业承担责任。

尽管挂靠施工人不可以因合同无效将对外签订的合同权利义务转移给被挂靠人，如果挂靠施工人已经完成施工任务，且与被挂靠人尚未进行工程款结算，此时挂靠施工人与被挂靠企业可能就有事实上的债权债务关系。此时，合同的相对方可以根据代位诉讼原则，对被挂靠企业主张相应的权利，但这个诉权受具体权利的内容和数额限制。

挂靠施工人对外签订的合同由谁承担合同责任

如果挂靠施工人以被挂靠人的名义对外签订合同，即使挂靠施工的合同无效，也不能简单地否定挂靠施工人对外签订的合同效力。应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠施工人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断挂靠施工人在交易过程中否构成了表见代理。如果构成了表见代理，应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由挂靠施工人自行承担合同责任。

表见代理，是行为人确实无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其签订合同或交易，其行为的法律后果由被代理人承担。表见代理实际上也是无权代理，但法律为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，强制被代理人承担其法律后果。表见代理制度是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之进行的民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。

如，张甲准备购买王乙的一套商房，经洽商后，双方以合理价格成交。王乙在交易时向张甲提供了自己与刘丙的结婚证、户口本，房屋所有权证等必要的凭证。之后，刘丙以王乙单方面无权处置夫妻共有财产为由，要求撤销房屋买卖合同。张甲抗辩认为：“我是善意购买案涉房产的第三人，基于张甲提供的凭证能够证明张甲与刘丙的夫妻关系和财产共有关系，故此我有理由相信王乙享有对刘丙的代理权。王乙的无权代理后果应该由王乙和刘丙承担。”法院经审理后，确认王乙与张甲在房产交易时构成了表见代理。驳回了刘丙的诉讼请求。

目前国内法院对挂靠施工人对外签订合同的案件审理，一般都结合挂靠人的职务及其日常管理行为及对外签订的合同与施工的工程相关性等因素综合认定被挂靠公司是否承担责任。

如何确定被挂靠公司是否需要承担责任

最高法院在（2020）最高法民申1735号民事裁定书使用的“借款与案涉工程建设施工的直接关联性”的判断用语，体现了一种理性判断案件的思维。也就是说，如果经法院审理能够查明挂靠人对外签订的合同与施工项目有直接的关联性，被挂靠公司享有收益，尚未结算时，原则上应该判决被挂靠公司承担连带责任。否则，不认定被挂靠公司承担连带责任。因此，审理此类案件，确定被挂靠公司是否需要承担责任要考虑以下几方面问题：

1、挂靠人对外签订合同是否属于职务行为或有公司授权？挂靠人是否具有项目部或公司的负责人身份？

2、挂靠人对外签订合同行为对合同的相对方是否构成表见代理以及被挂靠公司履行涉案合同的情况。

3、对外签订的合同是由案涉工程项目受益，被挂靠公司对挂靠人对外签订合同的行为是否明知或默认？

另外，此类案件还应分析合同相对人主观上是否为善意且无过失，是否履行了审慎义务，合同相对人是否对挂靠人形成了合理信赖？

另外，《民法典》的以下规定，都是裁决此类案件的法律依据：

第六十一条：……法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

第一百六十七条：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

第一百七十一条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第五百零四条：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。