中标不签约算违约吗

在建设工程类招投标活动中，发包人依法组织招投标并确定中标人后，中标人拒绝与招标人签订“中标合同”的情形，越来越普遍。

在建设工程类招投标活动中，中标本应该是一件很开心的事情，但是有的招标人却没有跟中标人签订相关的合同，经中标人多次催促仍不签订《中标合同》，导致中标的工程项目一直没有开展起来。尤其在中标之后，投标人就开始积极准备履行合同并产生了一些费用。那么，中标后招标人不与中标人签工程合同，其行为是否构成违约，招标人要承担哪些法律责任?投标人如何做才能维护自己的合法权益?

一、招标人不与投标人签订合同是否构成违约?

违约的前提是双方存在合同或者协议约定。那么，要回答上述问题，需要明确中标通知书的法律性质是什么?以及明确中标通知书是否具有合同法律效力?

根据《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

《招标投标法》第46条规定:“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《招标投标法实施条例》第74条规定:“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

根据上述规定，中标通知书对招标人和投标人均有法律约束力，且双方应当在“中标通知书发出之日起三十日内”签订合同，如果招标人改变中标结果，包括不签订书面合同，要承担相应的法律责任。但是承担什么样的法律责任，却没有进一步明确。

笔者认为，中标通知书发出后，任何一方包括招标人无故不签订具体合同的，构成违约，应当承担缔约过失责任。

二、招标人发出中标通知书后未签订书面合同，双方是否构成书面合同关系?

笔者认为，双方已经构成合同关系。主要理由如下：

首先，从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。因此，即使中标通知发出后双方未订立书面合同，双方也已建立合同关系，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，而且是书面合同。

其次，从内容上看，投标文件一般都会完全响应招标文件(因为如果不响应招标文件，将导致无法中标的严重后果)，甚至有的投标文件直接将招标文件作为附件，中标通知又是招标人对投标文件的认可，而且《招标投标法》第46条规定的书面合同是“按照招标文件和中标人的投标文件订立”“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，可以说，法律已经表达得十分清楚，其意思就是说，中标人收到中标通知书后，合同的主要内容已经明确，且不得进行变更，包括不得“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

第三，从形式上看，合同并不是只看标题，还是看实质内容。《合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，很显然，招投标文件和中标通知书符合《合同法》第11条之规定，同时《招标投标法》第46条规定招标人和中标人应当订立“书面合同”，并未规定应当订立“合同书”，而根据法律规定，信件和数据电等可以有形地表现所载内容的形式都属于书面合同形式，很明显，招标文件、投标文件和中标通知书放在一起，就是属于“可以有形地表现所载内容的形式”，即“书面合同”。

最后，《招标投标法》是一部侧重于行政管理的法规，其第46条规定要求签订正式合同，是基于行政管理方面的考虑，此条也属于授权性规范，并非效力性规范，从行政管理角度鼓励、提倡、要求大家签订正式合同，但并不能得出没有签订正式合同，双方就没有书面合同的结论。换句话说，即使不另行签订书面合同，也不影响招标人和投标人之间合同的成立。

司法实践中，上述观点也得到了法院的认可。

如甘肃省高级人民法院就上诉人西安某群建筑工程设计事务所与被上诉人甘肃省残疾人联合会招标投标工程建设设计合同纠纷一案。

于2015年09月16日作出的(2015)甘民一终字第164号二审民事判决书中，法院认为“原审认为，被告发布甘肃省残疾人综合服务基地建设项目规划方案设计招标公告的行为属要约邀请，原告向被告递交招标文件的行为属要约，被告向原告发出中标通知书属承诺，承诺生效时合同成立，故原、被告双方的工程建设设计合同成立。原告在收到中标通知书后即开展了设计工作，虽然双方未签订书面的工程设计合同，但被告对原告的部分设计工作予以认可，故被告对原告实际已设计的部分设计费用应予以支付。因此，本案的争议焦点为：原告实际完成了多少工程设计量，被告应否支付原告主张的工程设计费及利息”

因此，招标人发出中标通知书后未签订书面合同，双方是否构成书面合同关系。

三、在招标人不签订合同的情况下，招标人应当承担什么责任?

在投标人无任何过错的情况下，招标人无正当理由拒不签订合同，属于违反诚实信用原则的行为。招标人未签订正式书面合同，应当承担缔约过失责任。同时，招标人的行为属于合同违约行为，应当承担违约责任。

什么是缔约过失责任?根据理论通说，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。此类责任可以是产生于缔约过程之中，也可以是合同成立并生效时。

我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”由于招标人违约，投标人要求其承担违约责任，包括继续履行合同，支付违约金，并赔偿损失等。

四、招标人无故不签订书面合同时，中标人如何维权?

根据前述分析，投标人中标后，招标人拒不签订书面合同，属于违背诚实信用原则的行为，为保护中标人的合法权益，中标人可以依据《合同法》提出如下民事方面的要求:

1、可以要求招标人双倍退还投标保证金。投标人保证金实质上是定金的一种，根据法律规定，收受定金的一方违约的，就要双倍返还定金，因此，招标人不与中标人签合约的，需要双倍返还招标保证金。

2、可以要求招标人赔偿为准备订立合同所造成的损失。如相关员工出差的交通费、住宿费、就餐费、图纸设计费用、勘察设计费用等。

3、可以要求招标人赔偿为准备履行合同所造成的损失。如中标人为履行合同已经和材料供应商签订合同的情况下，中标人违约导致的定金损失、违约金损失等费用。

4、可以要求支付已经履行合同产生的合同款项。如建设施工工程款、货款、材料款等。在甘肃省高级人民法院就上诉人西安某群建筑工程设计事务所与被上诉人甘肃省残疾人联合会招标投标工程建设设计合同纠纷一案，于2015年09月16日作出的(2015)甘民一终字第164号二审民事判决书中，尽管双方没有签订书面合同，但是中标人积极履行了部分合同义务，并且得到了法院认可。一审法院根据中标人所完成的实际设计工作量，判决被告甘肃省残疾人联合会支付原告西安某群建筑工程设计事务所工程建设设计费129.73万元。

总之，在招标人无故不签订书面合同的情况下，中标人仍可依法主张相关的权利，以维护自己的合法权益，当然，前提是要收集并固定相关的证据材料，并聘请专业律师予以专业指导。