非法行医罪的构成要件及特征

非法行医罪的构成要件及特征

一、非法行医罪基本概念

本罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。本罪的主体特指为未取得的医生执业资格的人。主观方面表现为故意，即明知无行医资格而实施非法行医行为的主观心理状态。本罪侵害的客体为国家医疗管理制度和就诊人员的人身权利。客观方面表现为未取得医生执业资格的人非法行医的行为。

未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)

第五十七条　[非法行医案(刑法第三百三十六条第一款)]未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的;

(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;

(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;

(五)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;

(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;

(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;

(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;

(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。

本条规定的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。

二、需要注意的问题

（一）未取得医生执业资格的人非法行医

根据有关司法解释，未取得医生执业资格的人非法行医是指以下情形之一：未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

根据《执业医师法》有关规定，医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。根据全国人大法制工作委员会有关答复，根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师指导下在医疗单位试用一年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。因此，医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。在司法实践中，医生执业涉及到执业医师资格和医疗机构执业许可证两个证书，根据最高人民法院有关的指导判例，具备医师资格证书而没有医疗机构执业许可证的，不属于未取得医生执业资格；行为人的目的和方法符合医学常理的，不是刑法意义上的非法行医，而属于一整管理法的行政违法行为。只有没有取得医师资格证书的人行医，属于刑法意义上的非法行医。

（二）从事医疗活动

　 这里的从事医疗活动一般是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。因此，不符合医疗活动特征的行为，一般不成立非法行医罪；构成犯罪的，应视性质和情节认定为其他犯罪。比如采用迷信等方法为他人治病着人死亡的，构成利用迷信致人死亡罪；没有医师资格应病人要求输一次液，或者偶尔利用工作之便把抄下来的处方应用于病人，因此造成病人重伤或者死亡的，客观上由于行为人没有反复实施这些行为，不属于从事医疗活动，一般情况下不构成非法行医罪，应认定为过失致人重伤（死亡）罪。

（三）医疗美容

根据《医疗机构管理条例实施细则》相关规定，医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。美容服务机构开展医疗美容业务的，必须依据条例及本细则，申请设置相应类别的医疗机构。因此，如果医疗美容机构及有关人员符合非法行医罪构成要件的，也应当以本罪定罪处罚。比如辽宁省沈阳市“顾某非法行医案”，被告人顾某在未取得医生执业资格及医疗执业许可证的情况下，擅自开办医疗机构进行医疗美容手术，被害人崔某最终因因异丙芬用药过量引起呼吸抑制，呼吸功能障碍导致肺、心、脑等多脏器功能障碍死亡。人民法院因此一审以非法行医罪判处被告人顾某有期徒刑10年。

（四）不构成非法行医罪的特殊情形

根据《刑法》第336条规定，构成本罪需具备以下几个基本条件：主体为未取得医生职业资格；实施了非法行医行为；结果须达到情节严重的程度。缺乏其中任何一个基本条件，一般情况下不能构成本罪。比如取得医生资格的人，进行合法的医疗活动的；或者未取得医生资格的人非法行医，但未达到法律规定的情节严重程度的，不能以非法行医罪定罪处罚。

三、容易混淆的主要罪名

（一）非法行医罪与医疗事故罪

这两种犯罪都属于危害公共卫生方面的犯罪，在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果。但前者的主体为未取得医生执业资格的人；而后者的主体须有医生执业资格。前者主观方面表现为故意；而后者主观方面表现为过失。前者限于从事非法诊疗活动；而后者是在合法诊疗活动中由于严重不负责任，而发生医疗事故的行为。

（二）非法行医罪与过失致人重伤（死亡）罪

非法行医罪的客观特征有多种表现，但其中一种危害结果是造成就诊人员伤亡，这与过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的所造成的危害结果具有相同之处。但前者客观方面表现为未取得医生执业资格的人非法行医的行为；而后者则表现为由于过失致人重伤或者死亡的行为。由此可见，前者的主体为未取得医生执业资格的人，而后的主体为一般主体。前者侵害的客体为国家对医疗机构的管理制度和就诊人员的人身权利；而后者侵害的客体为公民的生命健康权。前者发生在非法从事医疗活动的过程中，而后者一般都不发生在医疗活动中。

　(三)非法行医罪与医疗事故罪的区别

　　1、主体不同。前罪的主体是不具有医师职业资格的人；后罪的主体是医务人员。

　　2、主观方面不同。前罪是故意犯罪，具体表现为行为人明知自己没有医生职业资格而从事医疗活动。但对于造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，则是过失心态；后罪属于过失犯，行为人对造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的后果，是过失的。但，对于行为人违反规章制度和诊疗护理常规则有可能是出于故意。

　　3、客观方面不同。前罪造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果的原因既可以表现为责任过失，也可以表现为技术过失；后罪仅限于责任过失，技术过失不构成犯罪。

(四)非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限

三罪均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

(1)主体不同。本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

(2)主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。

(3)发生场合不同。

(4)客体不同。

(五)非法行医行为与非法行医罪的区别与联系

非法行医罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。非法行医行为是非法行医罪客观方面最重要的内容.。非法行医行为与非法行医罪的区别主要就是在行为情节上严重程度的区别，情节比较轻造成的影响比较小大多都是非法行医行为，会给予一定的行政处罚或承担一定的民事责任等，而非法行医罪则由于后果比较严重需要进行刑法处罚。实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

(六)非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限

行为均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

(1)本罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

(2)主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。

(3)发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中，而后二罪发生的场合不限于此。

(4)客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生，而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。

四、案例

1.非法行医案件中认定造成就诊人死亡情节，应将逻辑上的因果关系与刑法意义上的因果关系相区别——王宝庆非法行医案

【案例要旨】非法行医造成就诊人死亡的，属刑法加重情节。认定造成就诊人死亡情节，应区分因果关系与归责问题，或者说将逻辑上的因果关系与刑法意义上的因果关系相区别。被告人非法行医的行为与被害人死亡的结果之间具有一定的因果关系，并不必然得出被告人要承担造成就诊人死亡刑事责任的结论。

案号：（2015）二中刑抗初字第16号

审理法院：北京市第二中级人民法院

来源：《人民司法•案例》2017年第11期

2.在被害人死亡的案件中非法行医行为并未加速病情的发展，亦没有使病情好转的，不宜认定为非法行医造成就诊人死亡——彭达祥非法行医案

【案例要旨】就诊人在非法行医过程中死亡的，不宜一概认定为非法行医与被害人死亡存在因果关系。对非法行医行为未加重病情也未使病情好转的，不得以非法行医行为延误去医院治疗为由认定非法行医行为与就诊人死亡之间存在因果关系，此种情况下非法行医并非造成就诊人死亡的原因。

案号：（2007）浦刑初字第698号

审理法院：上海市浦东新区人民法院

来源：《人民司法•案例》 2007年第20期

3.医院对被害人抢救无效并不导致非法行医行为与被害人死亡结果的因果关系中断——贾连芝非法行医案

【案例要旨】非法行医者因操作不当致使被害人出现不良反应，经送医院抢救无效死亡，医院抢救无效并不构成因果关系的中断，非法行医行为与被害人的死亡具有刑法上的直接因果关系，行为人构成非法行医罪并对该死亡结果负责。

案号：（2012）沪一中刑终字第127号

审理法院：上海市第一中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（2013年刑事审判案例卷）

4.诊疗行为在就诊人死亡结果中的原因力大小是认定非法行医造成就诊人死亡的关键——张富有非法行医案

【案例要旨】非法行医行为与就诊人死亡结果之间存在直接因果关系的，可以认定非法行医造成就诊人死亡；二者之间没有直接因果关系时，如果行为人的诊疗行为在致就诊人死亡的多个原因中不居主导地位，即参与度不高于50％,不认定非法行医造成就诊人死亡，但可以按照非法行医罪的基本犯处理。

案号：（2013）二中刑抗终字第346号

审理法院：北京市第二中级人民法院

来源：《人民司法•案例》2015年第12期

五、观点推荐

一、非法行医罪现实认定中的若干问题

非法行医罪中就诊人身体损害或者死亡结果的因果关系为法律上的因果关系，不局限于医学上的必然认定，但鉴定结论（意见）可作为关键证据

在非法行医过程中，造成就诊人死亡的，有的是由于非法行医者乱医乱治而造成的，有的则是由于发生了意外情况，与非法行医行为无关。在前种情形中，非法行医行为与患者死亡的危害结果之间存在因果关系，因而对该行为应当按《刑法》336条定罪处罚；在后种情形中，非法行医行为和危害结果之间则不存在因果关系，因而不能按非法行医罪定罪处罚。

因此在确认行为人的非法行医过程中是否给就诊人身体健康造成了严重损伤时，必须严格按照有关法医鉴定程序，依法进行严格鉴定，并在能确认就诊人的身体健康所受损害是由行为人的非法行医行为所致的，才能追究行为人的刑事责任。要正确认定和处理非法行医行为，必须注意查明就诊人死亡或者其他危害后果的发生与非法行医行为之间是否存在因果关系，而不能认为只要是非法行医，又发生了就诊人死亡或者其他损害结果的，两者之间就必然存在因果关系。

当然，这里又牵扯到法医学的鉴定结论的效力问题。基于因果关系的复杂性，法医学鉴定结论在实践中被视为证明非法行医与损害结果因果关系的关键证据。当鉴定结论得出非法行医行为与结果有直接因果关系时，则认定为构成该罪；无直接因果关系时，则不认为有加重情节，甚至认定为无罪。那么，法医学鉴定结论直接影响定罪量刑是否符合立法本意？当几份法医学鉴定结论不同时如何采信？

关于非法行医者的非法行医行为与就诊人身体损害或者死亡结果的因果关系，笔者认为是法律上的因果关系，而不仅仅局限于医学上的必然认定。非法行医者在接收为患者就诊，并实施就诊行为上，可以认定非法行医者的行为排斥了就诊者到其他正规医疗机构就诊的选择。如果非法行医者没有相反证据证明患者身体损害或死亡结果由其他原因所致，就应当依法认定其不具备专业医疗知识和设备的非法行医与损害结果存在法律上的因果关系。

二、非法行医罪中被害人的承诺问题

在非法行医罪中，被害人的承诺不阻却非法行医的违法性。这是因为：

1、非法行医罪属于危害公共卫生（社会法益）的犯罪，任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。

2、对医疗行为的承诺，只能是一种具体的承诺，而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，而不包括对死伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下，患者只是承诺行为人为其治疗，这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下，非法行医者的具体行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病，因此不可能承诺对自己造成伤亡。

3、在很多情况下，患者是因为不了解非法行医者的内情而求医的，即非法行医者或者谎称自己具有医生执业资格，或者谎称自己具有特别高明的医术，使患者信以为真，从而在不了解真相的情况下求医。这显然不是基于患者的真实意志，即患者在了解真相的情况下求医。这显然不是基于患者的真实意志，换言之，患者在了解真相的情况下将不会向其求医。由于患者求医是基于误解，因而其承诺也是无效的。