-
答我国《劳动法》第四十四条第三项规定:“法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。”但《劳动法》调整的是一种劳动关系,上述规定只适用于与用人单位建立了劳动关系的劳动者。若非劳动关系则不受劳动法调整,自然也就不能适用上述有关支付3倍加班工资的规定。根据劳动法和劳动合同法的规定,具备用工主体资格的应是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,不包括公民个人,公民个人不能成为劳动法中的“用人单位”。也就是说,公民个人用工的,与雇员之间的法律关系只能是一种雇佣关系,而不是劳动关系。而且原劳动部《关于贯彻执行若干问题意见》中也明确指出,家庭保姆不适用劳动法。由于家庭保姆与雇主之间是一种典型的雇佣关系,所以保姆不能根据《劳动法》要求户主支付法定节假日的加班工资。当然,如果保姆与家政公司签订有劳动合同,成为家政公司的全日制员工,那么有权向家政公司主张法定节假日的3倍加班工资。另外,尽管保姆在法律上没有加班费一说,但雇佣双方可以协商,最好在用工协议中予以明确。
-
答《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”也就是说,法律规定的试用期最长只能为六个月,如果你公司要求延长试用期就属于违法约定试用期,需承担相应的法律后果。本案中,你公司只能根据《劳动合同法》第三十九条的规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同,而不能延长试用期。即使你公司约定的试用期未达到法律规定的上限,如只约定了3个月的试用期,也不能在试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至6个月,因为用人单位与劳动者约定的试用期届满,如果用人单位延长试用期,属于再次约定试用期的情形,违法了《劳动合同法》第十九条第二款的规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。因此你公司的要求不符合法律规定,你完全可以拒绝公司的这一要求。
-
答《劳动合同法》对劳务派遣单位,有严格的法律要求,其第五十七条明确规定,经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因用人单位主体资格不合格,这种派遣合同是无效的,“皮包公司”作为派遣主体是不行的。且企业大量用派遣工也有违《劳动合同法》第六十六条,劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定。
-
答《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。《劳动合同法实施条例》第三十条中特别明确规定,劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。以非全日招用派遣的劳动者其劳动关系、权益保护,只能适用《劳动合同法》第七十一条、第七十二条等关于非全日制用工的规定,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
-
答以《劳动合同法》第五十八条的规定,劳务派遣单位是用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立的劳动合同。按《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形的,劳动合同终止;劳动者达到退休年龄的,劳动合同终止。因为不具备劳动者主体资格,派遣公司与享受养老保险待遇的已达到法定退休年龄的退休人员签订的劳动合同是无效的。因此,退休人员与派遣公司之间的法律关系不是劳动法意义上的劳务派遣关系,而且一个民法上的劳务关系。
-
答公司的观点是错误的。一方面,超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间可以形成劳动关系。《劳动法》中只有禁止用人单位使用童工的规定,并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工,《工伤保险条例》也未将超过法定退休年龄的劳动者排除在调整范围外。本案中,邱某在建筑公司的工地参加劳动,按月领取工资,双方已经形成了劳动合同关系。另一方面,超龄农民工因工受伤应适用《工伤保险条例》。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用请示的答复》中已明确指出:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”因此,虽然邱某的年龄已达62岁,但公司无权以此为由否定其工伤的主体资格。综上所述,建筑公司有义务为邱某申报工伤,邱某本人也有权自行向人力资源和社会保障部门提出工伤认定的申请。另外,人力资源和社会保障部门作出工伤认定决定后,如果建筑公司没有为邱某办理过工伤保险,那么邱某的工伤保险待遇赔偿责任应当由该公司承担。
-
答根据《工伤保险条款》第三十六条、第三十七条的规定,职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,从工伤保险基金按月支付伤残津贴;职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作,难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴。伤残津贴主要是为保障伤残职工退出工作岗位后的基本生活需要。养老金也称退休金,是在劳动者年老或丧失劳动能力后,根据他们对社会所作的贡献和所具备的享受养老保险资格或退休条件,按月或一次性以货币形式支付的保险待遇。养老金主要用于保障职工退休后的基本生活需要。由于伤残津贴和养老金的功能是相同的,因此当工伤职工达到退休年龄时,只能享受其中的一项待遇。《社会保险法》第四十条规定:“工伤职工符合领取基本养老金条件的,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,从工伤保险基金中补足差额。”因此,根据上述规定,除非养老金低于伤残津贴,你领取养老金后就不能再领取伤残津贴。该公司的做法并不违法。
-
答根据《禁止使用童工规定》第二条的规定,用人单位招用不满16周岁的未成年人,属于使用童工,属于非法用工的范围。《禁止使用童工规定》第四条规定:“用人单位招用人员时,必须核查被招用人员的身份证;对不满16周岁的未成年人,一律不得录用。”可见,法律对用人单位核实拟招录员工的身份信息具有较高要求,如若存在疑问,应当去公安部门查询。《工伤保险条例》第六十六条规定:“用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”本案中,小琴实际上未满16周岁,属于童工。虽然小琴提供了假的身份证,但不能因此就免除公司核查不严的过错责任,法律也没有规定只有用人单位故意招用童工的,才构成非法用工。所以,该公司应当承担相应的非法用工责任,即应给予小琴不低于工伤保险待遇标准的一次性赔偿。
-
答住房公积金是提高城镇居民居住水平的一种住房保障制度,由职工个人和职工所在单位共同缴存。国务院颁布的《住房公积金管理条例》第二十条规定:“单位应当按时、足额缴存住房公积金,不得逾期缴存或者少缴。对缴存住房公积金确有困难的单位,经本单位职工代表大会或者工会讨论通过,并经住房公积金管理中心审核,报住房委员会批准后,可以降低缴存比例或者缓缴;待单位经济效益好转后,再提高缴存比例或者补缴缓缴。”据此,为员工缴存住房公积金是单位的法定义务,任何单位不得以任何理由拒绝。如果公司经营和资金遇到困难,虽然可以降低缴存比例或者缓缴,待经济效益好转后再提高缴存比例或者补缴,但应当履行法定的讨论和审核、批准程序。你公司是停止为员工缴存住房公积金,而非缓缴;即使是缓缴,也没有履行法定程序,这显然是违法的。对此,员工可以向当地住房公积金管理中心反映,由住房公积金管理中心依法责令公司限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请法院强制执行。
-
答《劳动合同法》第四十六条规定,用人单位生产经营发生严重困难辞退劳动者的,应支付经济补偿金。但适用该条的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”该规定说明,职工退休后受聘的,与用人单位形成的是劳务关系而非劳动关系。劳动仲裁机构的受案范围是劳动争议,由于你是退休人员,受聘期间与公司发生的纠纷属于劳务纠纷,所以劳动仲裁机构对你的劳动仲裁申请不予受理是正确的。由于你与公司之间不存在劳动关系,故也不能依据《劳动合同法》的规定要求对方支付经济补偿金。当然,公司拖欠的劳动报酬应按照约定向你支付,你可以就此向人民法院起诉。
-
答《劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系,是用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系以劳动为基础,何某长期不为用人单位提供劳动,虽然单位没有和她办理解除劳动关系的手续,她和用人单位的劳动关系已处于实际解除的状态。因此何某的补发事假工资等请求,不能得到法律支持。但根据原《劳动部办公厅关于劳动争议仲裁疑难问题的复函》的规定,职工达到退休年龄前有旷工行为,企业应当依据《企业职工奖惩条例》及时给予处理。若企业未及时处理,而职工已达退休年龄,则企业应予办理退休手续。因此可以给何某办理退休手续。
-
答《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。“一事不再罚”是行政处罚的一个原则。用人单位的解除劳动合同的“处罚”不是“行政处罚”,它是根据企业内部的规章制度实施的。因此公安机关作出拘留处罚后,工厂作出与小黄解除劳动合同的处罚,不属于“一事不再罚”,其没有违反“一事不再罚”的原则。工厂作出这样的规定,也有《劳动合同法》的支持,《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有严重违反用人单位的规章制度情形的,用人单位可以解除劳动合同。
-
答《劳动合同法》第二十三条规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制协议也称竞业禁止,是指劳动关系存续期间或解除后,高端劳动者在一定时间内不得从事与原单位有竞争关系的工作。退休是根据国家有关规定,劳动者因年老或因工、因病致残完全丧失劳动能力而退出工作岗位休息养老。竞业限制基于当事人的约定而产生,是一种合同关系。这种合同不因一方当事人退休,而自然解除。退休了,在协议有效的期间内,协议的另一方没有不按时支付经济补偿等违约情形,合同一般应继续履行。退休了仍应履行竞业协议。
-
答你的情况不能认定为工伤。根据《工伤保险条例》的规定,享受工伤保险的人员必须是我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工;认定工伤的首要条件是职工必须与用人单位之间存在着劳动关系(包括事实劳动关系),在用人单位的管理下从事劳动并获取工资收入,而且提出工伤认定申请应提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。而《村民委员会组织法》第二条、第六条和第十一条分别规定:村委会是基层群众性自治组织;对村委会成员,根据工作情况,给予适当补贴;村委会主任、副主任和委员由村民直接选举产生。可见,村委会不是企业、事业单位,村干部也不是政府雇员,也不从村集体领取工资或者报酬,因此,村干部与村委会、村集体之间既非劳动关系也非雇佣关系,也无法提供与村委会存在劳动关系的证明材料。总之,现阶段村干部因村里公事受伤难以认定为工伤,只能根据有关民事法律规定来维权。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定:“为维护国家、集体或他人的合法权益而使自己受到人身损害,因没有侵权人、不能确定侵权人或侵权人没有赔偿能力,赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以补偿的,人民法院应予以支持。”据此,你可以请求村委会在受益范围内予以补偿。
-
答《劳动法》和《劳动合同法》均明确规定,劳动者有获得劳动报酬和享受保险福利的权利,用人单位有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。显然,餐饮公司没有为你缴纳社保费用是一种违法行为,侵犯了你的社会保险权益。你为了迅速办理退休手续,先自行缴纳医疗保险费和养老保险费,是对自身权益进行救济而采取的措施,此举并不能免除餐饮公司依法需支出社会保险费用的责任。由于你自行补缴,使得餐饮公司已经不存在欠缴你社保费问题,造成劳动争议标的消灭,你们之间的纠纷已经不属于劳动仲裁机构的受理范围,因此无法通过申请劳动仲裁来维权。你替单位缴纳了本应由单位承担的社保费用后,因此蒙受了损失,而单位因此获得了利益,可是单位获得该利益并没有合法的根据,因而属于不当得利。《民法通则》第九十二条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此,你可以到法院提起民事诉讼,请求法院判令餐饮公司返还不当得利,即支付你所垫付的社保费。