借用资质工程款怎么要

在建设工程施工领域，借用具有法定施工资质企业的名义对外承揽工程的行为屡禁不止，已经成为一种普遍现象。此种方式规避了建设行政主管部门对建筑施工企业资质的管理，严重扰乱了国内建筑市场秩序，对工程质量和安全事故的发生留下了诸多隐患，导致挂靠人、被挂靠人、建设单位等相关主体之间的经济纠纷不断，影响社会和谐稳定。由于挂靠行为隐蔽性强，危害性大，现行法律法规和部门规章未对挂靠行为的定义作出明确规定，出现纠纷后人民法院认定事实难，执法标准不统一，尤其是对被挂靠人作为原告主体是否适格的问题，争议较大。本文通过一个真实案例，提出了在挂靠情形下，被挂靠人作为原告主体不适格的观点，得到了审理法院的支持。

借用资质的实际施工人如何向发包人主张工程款

关注律例拾书的小伙伴们大家好，接下来在不忙的时间里我会每天发出一系列关于建设工程基础知识的内容(内容简短、明确、实用)，供大家参考学习。

建工圈怪现象即“有资质没活干，有活干没资质，怪哉!”。有人说，“资质”就是该现象的原罪。我个人粗鄙认为是“资源”与“权力”的不平衡才是问题所致。虽问题出来了，但方法总比困难多，即建筑行业的普遍的挂靠现象。

一、什么是借用资质(挂靠)?

借用资质就是挂靠，挂靠人向被挂靠人支付一定比例的管理费(挂靠费一般3%-5%，9%税费，自担)。一般情况下，挂靠人在项目施工过程以被挂靠人的名义与发包人签定施工合同，挂靠人自行投入资金、材料、劳力、设备租赁等等。

二、表现形式

(一)有活没资质，找有资质的;

(二)有活资质低，找高资质的;

(三)有活有资质，但投不了标做不活的，找同等资质的。

借用资质的实际施工人能否直接向发包人主张工程款?

当发包人明知实际施工人系借用他人资质时，尽管建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可依据被挂靠人与发包人之间的合同，直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

如发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外…”当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的应认定为转包，认定转包的情况下，实际施工人亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的第四十三条规定，请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

借用资质法律关系下的工程款如何主张

借用资质的情况下，一般会存在两个合同，即建设单位与出借人之间的《建设工程施工合同》，借用人与出借人之间的《承包合同》或《内部承包合同》(此处为名为内部承包，但实为借用资质的情形)。借用资质是被我国法律所明令禁止的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第一条第二款规定，借用资质情形下所签订的合同均为无效合同。因此，这种情形下，借用关系中存在的两个合同应当均为无效合同。此时，就会出现一个问题，两个合同都无效，

借用人到底应当以哪个合同作为结算依据，目前在法律界存在不少争议。一种观点认为，应当以《建设工程施工合同》为结算依据，一种观点认为，应当以《承包合同》作为结算依据，还一种观点认为，在所有合同都无效的情形下，应当以对工程进行审价，以审价结果作为结算依据。