借款违约金多少合法（法院能否主动调低违约金）

在商事交易中，大家逐渐意识到订立书面合同的重要性，也对合同条款内容越来越重视。合同条款不仅明确双方权利义务，同时对瑕疵履约行为约定相应的对价，也即违约责任条款，最常见的违约追责方式即支付一定比例的违约金。

通过对违约行为即违约金数额的明确约定，一旦交易任何一方出现违约行为，其约定可以作为守约方主张赔付损失的依据。

但实践中对于违约金的约定参差不齐，如何在法律保护范围内设定违约金的比例，出现违约情形时，是否有被调低的风险，这都是值得我们在商事合同起草时需要着重留意的。

- 01 -如何认定违约金过高?

依照我国现行法律法规，对于违约金的约定，当事人之间是可以充分自行协商的，但基于违约金 “以补偿性为主、惩罚性为辅”的法理性质以及相关法律法规，通常情况下，违约金的约定，原则上要避免过高的情况。

实践中，法院认定违约金是否过高遵循以下5点衡量标准：

第一，查明实际损失，确定基本标准。

2020年12月23日修正的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)也规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准，但该司法解释因《合同法》失效而被一并废止。

所以，目前现行有效的明确以30%为衡量违约金是否过高的法律规定，仅适用于商品房买卖合同纠纷，对于其他类型的双务合同，不应直接引用该条规定作为认定依据。

第二，考虑合同的履行情况。

接近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。例如，标的额为1亿元的合同约定的违约金是3000万元，如果违约方在履行完毕合同主要义务的95%之后出现违约，结果也并未造成对方的损失或损失非常轻微，但仍然要支付3000万元的违约金，这明显不公平。

第三，考虑当事人的过错程度。

违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的赔偿性和惩罚性功能的此消彼长。在违约金过高的情形下，惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务;在债务不履行的场合下，表现为对过错的惩罚，故债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。

第四，考虑交易主体的身份。

调整违约金额时，也应考虑当事人是否为商事主体，该交易是否为商事交易。如果属于商事主体从事的商事交易，则在认定违约金过高过低时，应更为谨慎。

第五，根据诚信原则和公平原则，综合衡量。

应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款以及是否存在过失相抵、减扣规则以及损益相抵规则等因素，根据诚信原则和公平原则，结合案件的实际情况，进行综合衡量。

- 02 -民间借贷利率能否作为确定违约金的依据?

实务中，针对借款合同以外的双务合同案件(诸如买卖合同、承揽合同等)，有的法院简单以民间借贷利率作为确定违约金是否过高的依据，由此加大了违约方的违约责任。

案例：如一设备买卖合同纠纷案件，设备总价款是500万元，合同约定逾期交货一日，卖方承担总价款30%的违约金。后卖方逾期10日，买方起诉要求卖方按照约定承担150万元的违约金。法院按照民间借贷利率24%的标准判决卖方承担120万元的违约金责任。

上述案例中，法院这样裁判，尽管对违约金数额予以了调减，但还是有些简单化。

对于违约金是否过高，还是应查清买方因卖方违约造成的损失，结合合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素加以确定，严格按照法律、司法解释的规定在个案中具体确定。只简单地按照民间借贷利率标准确定违约造成的损失，尽管减轻了查清损失的困难，但也往往不适当地扩大了违约方的违约责任。

- 03 -能否在合同中事先约定放弃调整违约金?

案例：甲与乙合作开发房地产项目，后甲将该项目权益的50%以1亿元的价格转让给乙开发。双方在转让协议中约定：“转让款分5期支付，任何一期逾期超过3个月甲可以解除协议，甲有权要求乙支付6000万元的违约金，乙放弃要求调整违约金的权利。”协议签订后，乙支付了3期共计6000万元的转让款。因乙未如期支付第4期转让款并已经超过3个月，甲向法院提起诉讼，请求判令乙支付第4期项目转让款及约定的违约金6000万元。乙抗辩称违约金约定过高，并诉请法院对违约金数额进行酌减。

最高人民法院第二巡回法庭法官认为，上述当事人事先约定放弃调整违约金数额的权利，是无效的。

当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第585条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典》第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。

- 04 -写在最后

第一，在交易谈判之初设定违约金金额或比例时，尽可能评估对方可能有哪些违约行为，会给我方带来的损失及损失大小，进而评估违约金的数额;

第二，在签订合同时，尽量约定明确比例、可量化的违约金数额或计算方式，避免粗略概括。且注意留存合同履行的过程凭证，一旦对方出现违约情况，作为守约的一方，可以清楚的计算违约金数额;

第三，在签订合约时，既约定违约金，又可以约定定金，但在争议解决时，只能选择适用违约金或者定金条款，故我们在追究对方违约责任时一定要根据交易实际情况，设置有利于自己的条款进行适用。