施工单位起诉实际承包人,施工单位起诉实际承包人有效吗

施工单位起诉实际承包人有效吗

如果施工单位与实际承包人之间存在合同关系，且施工单位认为实际承包人在履行合同过程中存在违约行为，导致其遭受了损失，施工单位可以向实际承包人提起诉讼。在这种情况下，施工单位起诉实际承包人是有效的，因为实际承包人作为被告，应当承担相应的法律责任。

但是，在某些情况下，实际承包人可能会提出抗辩或者反诉，以证明自己没有违约或者不存在任何过错。此时，法院需要查明事实，并根据证据和法律规定作出裁决。因此，在涉及实际承包人的案件中，施工单位应当充分收集证据，并确保自己的诉讼请求有充分的法律依据支持。

施工单位起诉实际承包人的案件，不仅带来了一次典型的合同纠纷解决案例，也为整个行业敲响了警钟。通过这起案件的媒体曝光和舆论关注，施工单位和实际承包人将更加警觉合同履行的重要性，提升对合同风险的认识，从而促进行业的规范化和长远的可持续发展。施工单位起诉实际承包人案的结果将在一定程度上影响着未来类似合同纠纷的走向。故此，建议各方在合作过程中务必建立完善的合同条款，明确责任和权益，并配备专业法律团队的支持。只有在合同约束下，双方的合作才能更加稳定和可靠，为项目的顺利进行提供了保障。

承包公司不承认实际施工人，法院如何认定?

2019年7月1日，某村委会与A公司签订《建设工程施工合同》，由A公司负责某村委会路面硬化工程。村委会已将工程款15万元支付给A公司。后该工程由A公司第二分公司承接，负责人为刘某。许某称自己是实际施工人，向A公司索要工程款被拒，于是许某将A公司起诉至槐荫法院，要求支付工程款15万元。

A公司辩称，涉案工程系A公司第二分公司施工，其与第二分公司的负责人刘某签订了内部承包经营合同，刘某应在双方内部承包经营合同完成清算后，才有权取得相应工程款。仅凭许某与刘某的串通陈述，不能确认许某进行了实际施工。许某要求A公司支付工程款无事实和法律依据。

槐荫法院经审理认为：关于涉案工程实际施工人的问题。A公司主张涉案工程系其分支机构A公司第二分公司施工，其与A公司第二分公司的负责人刘某签订了内部承包经营合同，刘某应在双方内部承包经营合同完成清算后，才有权取得相应工程款，但其提交的证据不足以证实就涉案工程与刘某签订了内部承包经营合同。刘某主张涉案工程实际由许某施工，结合许某提交的某村委会的证明，以及许某陈述已将涉案工程施工资料交由某村委会审计的意见，可以证实许某系涉案工程的实际施工人，许某与A公司间形成建设工程施工合同关系。关于涉案工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第一条第(一)项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。许某系自然人，无建筑施工企业资质，故许某与A公司间形成的建设工程施工合同无效。但双方均认可涉案工程已竣工验收并交付使用，故A公司应向许某支付工程款。对于涉案工程造价，经许某申请，法院委托造价公司进行鉴定，涉案工程经鉴定造价为15万元。经查，该鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，A公司在法院指定期间内亦未提出书面异议，故该证据可以作为本案定案依据。最终，槐荫法院依法判决A公司支付许某工程款15万元。A公司不服判决，上诉至济南中院，二审法院依法判决：驳回上诉，维持原判。

承包人应对实际施工人提起诉讼的应对策略

2021年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》保留了有关实际施工人的规定。解释第四十三条支持实际施工人向承包人主张权利，也可向发包人主张权利。原文规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。基于承包人在转包、违法分包关系中的特殊地位，若实际施工人对承包人提起诉讼，主要应从以下几方面考虑应对策略：

一、审查原告主体的资格

受诉后立即审查原告主体资格，及时针对不适格主体提出抗辩。解释第四十三条只列举了“转包人和违法分包人”情形下的实际施工人，没有“等”字兜底，故条文不能作扩大解释，而是仅适用于转包和违法分包情形下的两类实际施工人，并不包括“挂靠”情形下的实际施工人。当“挂靠”情形下的实际施工人依据第四十三条向承包人主张权利时，承包人可以主张原告的起诉“没有法律依据”。

二、积极就己方对发包人享有债权的事实进行举证

若实际施工人仅对发包人提起诉讼，则法院必须追加承包人为第三人。此时，法院追加承包人的目的是为了查清案件事实，并非意图判决承包人承担责任，承包人的身份为“第三人”而不是“被告”，作用类似于证人，此时承包人应积极举证发包人是否欠付工程款，帮助法院查明案件事实，同时也可以避免己方承担责任。

三、抗辩事由

若实际施工人仅将承包人列为被告，应当先审查承包人与实际施工人是否有合同关系，若无合同关系，则可根据合同相对性抗辩，实际施工人与承包人无合同关系，不能依照合同向承包人主张工程款。此时，承包人也并非发包人，实际施工人不能要求承包人在欠付工程款范围内承担责任。

若实际施工人将发包人和承包人都列为被告。解释第四十三条第一款规定了实际施工人仅起诉承包人的情形，第二款规定了实际施工人仅起诉发包人的情形，但并没有列明实际施工人将承包人和发包人都列为被告的情形。逻辑上，承担责任的主体要么是承包人，要么是发包人，只能选择其一，而不应当是两者都承担责任，若两者都承担责任，则应解决两者间承担连带责任、补充责任还是按份责任等问题，这在法理上争议较大，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。这种情况下，承包人是实际施工人的合同相对方，作为被告身份而不是“第三人”身份参加诉讼，败诉风险增大。此时，承包人或可选择和解、调解，以降低损失;或从工程质量、折价补偿、工期等方面进行实体抗辩或提起反诉。

实际施工人的认定及诉讼

全国各高院陆续出台关于审理建设工程施工合同纠纷指导性意见，对实际施工人的概念、诉讼主体、与班组或建筑工人区别等进行解释说明

1、实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

北京高院于2012年出台《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第18条提到实际施工人的概念，即“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。……建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

该指导性意见重点强调：一、“实际施工人”的身份是无效建设工程施工合同的承包人，非合法有效的建设工程施工合同。二、实际施工人区别于建筑工人，建筑工人所主张的是工资、劳务报酬非工程款，同时建筑工人非实际施工人。

山东高院出台于2011年出台的《民事审判工作会议纪要》(鲁高法〔2011〕297号)第六条对实际施工人解释，即“实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”

四川省高级人民法院出台《审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)对实际施工人解释如下：“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

河北省高级人民法院2018年出台《建设工程施工合同案件审理指南》第29条对实际施工人的认定及权利行使问题做出了解答：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质(挂靠)签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人(承包人)主张权利。

建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。

2、劳务分包人不属于实际施工人

深圳市中级人民法院于2010年出台的《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第35条提到实际施工人，“劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。”

该指导性意见重点强调：一、劳务分包内容是劳务作业而不是工程本身，所以不存在工程合同，劳务分包人不是实际施工人，实际施工人存在建设工程合同。二、主张劳务报酬非工程款，属于劳务法律关系，非建设工程法律关系，不能突破合同相对性原则，向发包人主张。

3、实际施工人如何向挂靠人及被挂靠人主张工程款

广东省高级人民法院出台的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》之第22条对此做出了规定，“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”

4、层层转包中，实际施工人能否要求所有转包人、违法分包人均承担责任

(1)不可向合同非相对方主张

合同的相对性原则不可突破，这是原则。《建设工程新司法解释》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”此处的转包人、违法分包人并非是建设工程中出现的所有主体，仅仅是根据合同，针对的实际施工人的相对方而已!

2011年最高院《全国民事审判工作会议纪要》第28条明确指出“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条解释，实际施工人根据合同相对性原则，仅能向合同向对方主张，同时发包人也仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

为什么可向发包方主张工程款而不能向非合同向对方的转包人、违法分包人主张工程款?

最高院对此案例有此表达“从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，实际施工人有权向发包人主张权利。”((2021)最高法民申3178号

四川省高级人民法院出台《审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)对层层转包涉及到转包人、违法分包人的承担责任问题做出解答“实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”

河北省高级人民法院2018年出台《建设工程施工合同案件审理指南》第31条对实际施工人能否向没有合同关系的转包人、分包人能否做出工程款的主张做出了解答，“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。”

(2)江苏高院出台指导性意见：可以，

对实际施工人而言，简直是春天，但该春天具有局限性，仅仅在江苏区域内管用。江苏省高级人民法院于2018年6月出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，第23条规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”

施工单位起诉实际承包人这一案件的结果，引发了行业的广泛关注。通过法律途径解决合同纠纷，不仅维护了施工单位的合法权益，也为行业的健康发展贡献了一份力量。相信在未来，类似的案件将会越来越多地出现，对于行业的规范化和发展大有裨益。