以房抵工程款协议效力 ,以房抵工程款的法律规定

房屋抵押贷款和工程款协议的含义

房屋抵押贷款是指借款人将自己的房屋作为抵押物向银行贷款，以解决个人或企业的资金需求。而工程款协议是指建筑工程承包商与借款人之间就工程款支付事宜所订立的协议，包括工程款的支付条件、方式、时间等。

那么，房屋抵押贷款与工程款协议之间的关系是怎样的呢?一般情况下，房屋抵押贷款与工程款协议是相互独立且独立生效的。也就是说，借款人如果希望以自己的房屋抵押贷款来支付工程款，需要分别与银行和工程承包商签订相应的协议。双方协议的效力与相应法律规定的要求息息相关。

在确定房屋抵押贷款与工程款协议的效力时，需要注意以下几个方面。

首先，借款人需要保证自己在签订协议时是具备完全行为能力的。这意味着借款人必须是成年人且没有受到法律限制，才能有效签订相关协议。其次，对于工程款协议，双方需要明确约定支付的条件、方式和时间等重要事项。这样可以确保借款人按照协议约定及时支付工程款，避免造成纠纷和经济损失。

房屋抵押贷款与工程款协议的效力还受到一些法律规定的限制。

比如，根据我国的相关法律规定，借款人和工程承包商在签订协议时需要遵守相关的法律法规，不能违反国家法律规定，否则相关协议将被视为无效。借款人需要特别注意，如果自己的房屋已经抵押给银行作为贷款的担保物，就不能再将其作为抵押物与工程承包商签订工程款协议，否则可能涉嫌侵犯贷款合同的权益，导致法律纠纷。

总之，房屋抵押贷款与工程款协议在法律上是相互独立的，各自具有一定的效力。借款人需要确保自己具备完全行为能力，且遵守相关的法律法规，才能保障自身的合法权益。同时，在签订协议时要明确约定支付的条件、方式和时间等重要事项，以避免不必要的纠纷和损失。

以房抵债支付工程款的法律风险有哪些?

1.以房抵债协议被认定无效后无法实现抵债的风险。

债务履行期限届满前签署的以房抵债协议，可能基于两方面原因而被认定为无效：一是因违反《民法典》第四百零一条关于禁止流押的规定而无效;二是因相关房屋未取得预售许可证明而无效：

(1)《民法典》第四百零一条规定明确若抵押人或质押人约定债务人不履行到期债务归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。即，债权人无法根据以房抵债协议主张约定的抵债房屋的所有权，仅能就该抵债房屋优先受偿。

(2)根据《城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，商品房预售应取得预售许可证明，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。如债务人用以抵债的房屋属于预售房屋，且在债权人起诉前仍未取得预售许可证明，法院一般会根据前述规定，认定以房抵债协议无效。如最高人民法院作出的(2018)最高法民申3318号民事裁定书、内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院作出的 (2020)内0928民初1040号民事判决，均持上述裁判观点。因此，如用于抵债的房屋没有取得预售许可，以房抵债协议有可能被认定为无效。

2.抵债房屋被债务人“一房二卖”，导致债权未能被清偿的风险。

因以房抵债协议签订后，抵债房屋实际完成交付、过户需要一定的时间，不排除在此期间债务人将抵债房屋另行出售给第三人的风险。若第三人并非与债务人恶意串通且已经在先占有使用该房产的，债权人难以凭抵债协议主张房产所有权。如此，则抵债协议难以被执行。

3.抵债房屋存在权利瑕疵，无法实现以房抵债协议合同目的的风险。

如抵债房屋存在限制转让的情形或存在权利瑕疵，比如因与第三方产生诉讼纠纷而被法院查封、已设定了抵押等，将实际影响抵债房屋的交付、办理过户登记，最终影响债权人通过以房抵债实现债权。

4.以房抵债协议或构成“债的更改”，形成的新债难受偿但无法回头主张旧债的风险。

根据最高人民法院公报案例2017年第9期刊登的(2016)最高法民终字第484号“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案”，裁判摘要载明，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确约定消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

即，在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。如发生若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人仍有权回头请求债务人履行旧债务，对债权人来说较有保障。

但，若双方当事人在以物抵债协议中明确约定消灭旧债务，则构成债的更改。在债的更改的情形下，以物抵债协议生效后，原债务消灭，债权人仅能依据以物抵债协议主张权利，而无权请求债务人履行原债务，最高法的(2022)最高法民申18号案、福建省南平市延平区人民法院(2022)闽0702民初4754号案均持此观点。因此，债权人应注意避免在以物抵债协议中约定消灭旧债，以保障债权人在以物抵债协议届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的情形下，可回到旧债，请求债务人履行旧债务，以保障债权人实现债权。

5.抵债房屋变现的市场风险。

由于当前房地产市场环境下行，房价变化不定，抵债房屋变现期限并无确定保障，存在抵债房屋价值下跌风险，影响债权人通过受让抵债房屋实现债权。

6.债务人破产导致以房抵债被解除或撤销的风险。

不排除债务人在履行合同的过程中存在破产的可能，一旦抵债房屋被认定为破产财产或以房抵债被认定为个别清偿，则债权人的债权将面临极大的不确定性。

因以房抵债过程中，债权人实际无需向债务人支付任何款项，故以房抵债协议履行的重要标志即办理房屋的不动产登记。因此，若无特殊约定，以房抵债协议在未办理不动产登记前都属于未履行状态，一旦债务人进入破产程序，破产管理人将有权决定解除以房抵债协议。由于以房抵债属于债务人对债权人的个别清偿，且以房抵债协议以不动产登记作为履行标志，因此若不动产登记发生在法院受理债务人破产申请前六个月内，且债务人同时具有破产情形，则债务人以房抵债的行为将可能被撤销，债权人的债权因此将难以通过以房抵债的方式得以实现。

建设工程以房抵工程款法律问题的认定

以房抵工程款协议的性质

在以房抵工程款司法实践中，对于以房抵工程款协议的性质有两种不同的意见，分别阐述如下：

(一)第一种认为，以房抵工程款协议属于实践合同，以转移物权为成立或生效条件

第一种意见认为，以房抵工程款协议属于实践合同，以转移物权为成立或生效条件，当事人在债务已届清偿期时约定以房抵工程款，但并没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行以房抵工程款协议的，应不予支持。

最高人民法院在(2018)最高法民终774号判例中采取这种意见，最高人民法院认为，建设工程的建设单位和施工单位双方签订了备忘录以及《工程款抵房款协议》，然而本案中的基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，协议双方既未因关于以房抵债的支付方式之约定形成新的债权债务关系，也没有改变债权债务基础法律关系之性质。且根据备忘录之约定，协议双方自备忘录签订后确认抵款房源，除了已经确定的房源外，其他房源双方仍需要进一步协商确定，足见以房抵债的房源、数量、抵偿比例、折扣价格、程序等均具有不确定性，需要另行协商并签署抵偿协议。其次，以房抵工程款合同通常系实践性合同，只有建设单位将房屋不动产权转移给施工单位，双方的债权债务才能得以消灭。

即该判例认为以房抵工程款协议的生效要件为建设单位为施工单位办理不动产权转移登记方能生效。

(二)第二种意见认为以房抵工程款协议属于诺成合同，即只要双方达成协议即生效

《全国民商事审判工作会议纪要》理解与适用中，最高人民法院认为“实践性代物清偿协议会削弱意思自治的效力，不利于建立诚信社会”，此类协议应按照《中华人民共和国民法典》规定的承诺生效时，即合同成立。

另在(2016)最高法民终字第484号判例中，最高人民法院认为以房抵债属于清偿债务的一种方式，属于当事人之间对于部分债权债务作出的安排。关于协议的效力、履行问题之认定，应当以尊重当事人意思自治为基本原则。只要合同系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同即应认定有效。

“以房抵工程款”合同法律审查要点

一、签订时间影响合同条款有效性

工程发包方与承包方太早签订《房屋抵顶工程款协议》，一方面房屋信息不详细，框架条款不利于执行;另一方面，签订时间可能影响合同或条款有效性，导致承包方可能无法直接获得房屋的所有权或处置权。工程发包方与承包方签订《房屋抵顶工程款协议》的时间可以分为债务清偿期届满之前和届满之后。

1.在债务清偿期届满之前签订《以房抵工程款协议》，关于合同条款有效性存在争议，司法判例观点不一，建议承包方在工程竣工结算、工程价款确定、清偿期届满的情形下签订《房屋抵顶工程款协议》。如果承包方因故必须在施工过程中、工程竣工结算前签订《房屋抵顶工程款协议》，也最好在工程竣工结算后、清偿期届满之后，及时签订补充协议。

“以房抵工程款”的实质是以物抵债，在工程款金额与房屋市场价值均未确定，工程款金额与房屋市场价值很可能不匹配，容易利益失衡。所以有部分观点认为：在工程未竣工结算之前签订的房屋所有权直接归属承包人的“以房抵工程款”合同，参照禁止流押、流质的规定，属于合同无效或部分条款无效，如(2019)最高法民申6801号中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生发展有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。

如果“以房抵工程款”合同被认定为类似流押、流质，面临的法律后果有两种：①如果房屋还没有交付给承包人，承包人想直接获得房屋，法院不支持承包人直接获得房屋所有权。除非承包人依据合同约定或法律规定享有优先受偿权，可以等待房屋拍卖后就房屋拍卖款再主张优先受偿。②如果房屋已经交付给承包人了，发包人作为债务人仍然有权请求承包人(债权人)履行清算义务，甚至主张回赎房屋，承包人无法享受房屋市场价值高出工程款金额的部分利益。

当然也有观点认为债务清偿期届满之前签订《以房抵工程款协议》不应当绝对参照流押、流质的规定，例如《建纬观点|以房抵款协议与流质契约之间的纠葛与甄别》详细分析了应当区分担保目的的以物抵债协议和以清偿为目的的以物抵债协议。以清偿为目的的以物抵债协议在清偿期届满前后均应当有效，不存在流押、流质。

我们也需要适时跟进司法审判动态，各地法院采纳的观点不一样，同一区域法院在不同阶段采纳的观点也会变化，具体案件具体分析。

2.在债务清偿期届满之后签订“以房抵工程款”合同，司法主流观点认为该合同有效。从承包方的角度出发，虽然合同有效，但仍需要关注其他条款和后续实际履行过程中不要存在过错。

二、明确房屋状态以及后续跟进措施

当事人在签订“以房抵工程款”合同时，房屋可能存在多种状态：中标阶段房屋还没未开建;工程正在施工还不能对外预售;工程正在施工已取得预售许可证等等，甚至在合同中都无法确定房屋的具体对应信息。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”，“以房抵工程款”合同经常以《房屋买卖合同》的外在形式出现，若开发商未取得预售许可证，《房屋买卖合同》可能被认定为无效协议。另外，如果在合同中没有房屋的详细信息，例如：房屋具体位置、房号、面积、市值，仅仅是笼统约定，可能导致实际操作和实现权利困难。

实践中，有的发包方在招标中标阶段就要求施工单位作出书面承诺或者在施工合同里约定承包人接受“以房抵工程款”作为结算方式。招标中标阶段签署的这类条款通常是很框架性的笼统条款，房屋也仅是期房，也不可能有预售许可证。这种情况下，承包人最好能在签订初期“以房抵工程款”合同之后，持续跟进房屋状态，在房屋获得预售许可证后及时与发包方签订补充协议或者符合有效程序的《房屋买卖合同》。

三、明确约定《施工合同》与《房屋抵顶工程款协议》的关系

最高法院2017年公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(2016)最高法民终字第484号》裁判要旨包括几方面：

①以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

②当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

③所谓新债清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

最高院上述观点，可以通俗理解如下：

①《房屋抵顶工程款协议》签订时就生效;但如果明确约定“房屋交付和产权过户后，《房屋抵顶工程款协议》方可生效”的，则签订时该协议不生效，只有在房屋交付和产权过户后该协议才生效。关于《房屋抵顶工程款协议》生效时间和生效条件，有约定从约定，无约定的签订时就生效。

②通常签订《房屋抵顶工程款协议》形成新债后，《施工合同》承载的旧债并不消灭，新旧债衔接并存，直至《房屋抵顶工程款协议》实际履行完毕后，《施工合同》旧债才消灭。如果发包方反悔不履行或消极不配合履行《房屋抵顶工程款协议》，承包人即可以选择要求发包方按照《施工合同》履行付款，也可以选择按照《房屋抵顶工程款协议》的约定要求继续履行获得房屋产权。

③需要注意，如果双方特别约定“《房屋抵顶工程款协议》签订后，《施工合同》债务关系消灭”类似意思表述，则意味着，承包人只能按照《房屋抵顶工程款协议》主张权利，不能再依据《施工合同》要求支付工程款。

在拟定或审核《房屋抵顶工程款协议》时，需要理解最高院的司法观点，根据交易实际情况选择合适的约定方式。