工程分包后对外债务如何追讨

在工程的实际施工中，大多数工程承包人均会将部分工程进行分包、转包。但后期由于分包人未能及时将相关的工程款支付于实际施工者而导致诉讼的案件比比皆是。那么对于该部分费用是否应由承包人承担。本文就以一实际案例进行简要分析。

以案说法

A公司承包了某小区的建筑工程，将其中的售楼处改造、维修部分分包给自然人B。后由于B某无法如期支付实际施工人C某的材料费、人工费。后C某将A公司，B某起诉至法院。主张A公司委托了B某进行施工，B某为A公司的代理人。故要求A公司、B某承担欠款XXXX元，一审中C某当庭撤销了对于B某的起诉。

被告抗辩

首先，A公司与B某之间不存在委托代理关系，A公司从未授权B某可以以A公司名义从事相关事务，A公司与B某之间实际是分包关系。其次，A公司在另外工程项目上所签署的《工程质量保修协议》与C某无关，C某不能依据《工程质量保修协议》来认定A公司与B某属于代理关系，B某是受A公司委托与C某达成口头合同关系。故A公司并非案涉合同的相对方，C某要求A公司支付欠款缺乏事实和法律依据。

本案的争议焦点为：在工程分包、转包后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任。因为相关的法律和司法解释并无明确的规定，导致该争议焦点在实务界存在较大争议，主要存在以下观点：

一是由工程的承包人，即本案中的A公司承担付款责任。理由是B某的行为对A公司构成表见代理行为，C某的材料款是为A公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包权后有无转包或分包，属承包人内部经营的问题，与权利人无关。

二是由实际施工人即本案中的B某独自承担付款责任。理由是分包方以实际取得分包资格，并且自负盈亏。与B某发生直接买卖合同关系的也是实际施工人C某，依据合同相对性原则，权利人也只能向工程的分包方B某追索材料款。

三是由工程的分包方B某承担直接的付款责任，由工程的承包人A公司承担连带责任。理由是我国法律明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，因工程施工而产生的债务，违法的建筑公司应承担责任，不由他们独自承担责任，也应承担连带付款责任。

一、关于代理的认定

笔者认为，应当严格适用表见代理制度，尤其是在建设工程领域。依据《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>》规定，人民法院应当正确把握表见代理的法律构成要件，严格认定表见代理行为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，C某出示的《工程质量保修协议》及其他相关证据无法证明B某向C某说明或者提示说明其实A公司的代理人。所签署的债权承担的还款条也写明由B某承担。因此，根据最高院严格审查的立法精神，本案不能仅凭《工程质量保修协议》中的“负责人”就认定B某系代表A公司，构成表见代理。

二、关于合同相对性原则的突破

《民法典》第九百二十五条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该条就是突破了合同相对性原则，但是合同相对性是基本原则，是合同制度的奠基石，对于突破，唯一的例外是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本案中，C某以A公司为被告依据的就是合同相对性的突破。在本案纠纷中，涉及到的两个法律关系，一个是B某与A公司的施工分包合同关系，一个是C某与B某的买卖合同关系，这是两个完全独立的合同，是完全不同的法律关系。虽然分包合同有可能因违法而归于无效，但这与张某和李某之间的买卖合同关系无关，建设工程分包合同无效，并不必然导致买卖合同无效，且实际施工人依然享有工程款的结算权，依据权利义务相一致原则，对其在施工过程中欠下的相关债务，也理应由其来偿付，故由实际施工人即本案中的B某独自承担付款责任。

三、关于连带责任的界定

我国司法实践中的连带责任主要存在于合伙、担保、联营、承包等合同领域或因代理行为、上下级间的关系而产生。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，不能随意判定当事人承担。我国《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”由此可以看出，法律的规定已很明确，连带责任指向的范围和对象都是特定的，即允许他人挂靠的施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的因工程质量不符合标准造成的损失，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求他们与实际施工人对买卖合同的债权人承担连带责任。

挂靠人施工中的对外债务谁承担？

1、《中华人民共和国建筑法》第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任

2、《民法典》第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

3、《民法典》第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。