如何确定建筑工程合同中的总包与分包的关系

一、什么是总包与分包

直接和发包单位签定合同的单位是总包单位

和总包单位签定合同的是分包单位

以建筑为例:一个大的基建项目,可以有两个及以上的总包单位,比如新建一化工厂,甲单位承包工厂厂区的建设,乙单位承包生活区的建设,丙单位承包所有道路的建设,丁单位承包管线的建设,等等.这些需要不同的专业公司来完成.总包单位对自己承包的项目对发包单位负责

总包单位还可以将任务分包给若干个劳务公司来完成.分包单位对总包单位负责.

二、总包与分包的概念

要理清总包(“总承包”的简称)与分包(“分承包”的简称)的关系，首先要搞清楚什么是承包。承包，简单地解释就是打包承接。承包的对象可以是经营管理，也可以是工程或任务。本文讨论的是工程承包，或者叫做建设工程承包，简称“承包”。

发包人与承包人的合同法律关系由双方签订的建筑工程承包合同确定。按照《合同法》的分类，建设工程合同分则中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。我们通常所说的建设工程合同应当理解为与工程建设有关的合同群，从大类上来说，包括工程勘察、设计、施工合同以及与工程有关的货物采购合同。这与《合同法》中的分类是不同的。在国家法律条文中正式出现的关于承包的概念，见于《中华人民共和国建筑法》。建设部提出的关于承包的概念，多数场合表现为建筑工程施工的承包，而对于设计单位，并没有提出关于总包资质的问题。事实上，设计单位也存在总包与分包的问题。

三、总包与分包的区别

总包与分包都是作为承包人为工程建设提供服务，这是二者的共同点。而更多地表现为以下的不同点：

1、法律意义上的总包与分包

总包为总承包合同的合同主体，在总承包合同中作为承包人履行相关责任和义务。而在总承包人与分承包人就总包工程签订的总分包合同中，总包则作为甲方履行相关责任和义务，合同地位发生了变化。由此可见，总包在不同的合同中会以不同的身份出现，在工程建设中扮演不同的角色。这种角色的变化是由于合同规定的法律关系而决定的。分包，在工程建设中总是处于从属地位。从合同关系来看，总包与业主签订的承包合同为主合同，总包与分包签订的总分包合同为从合同。分包人在工程建设过程中有两种情况，一是业主指定分包，一是总包自行分包。二者都可以采取或不采取招标的方式确定分包，但都必须具有相应的承包资质。在业主指定分包中，分包的地位要在总包合同中加以明确，它可以直接与业主签订承包合同，也可以与总包签订总分包合同，或者签订三方合同。当都要在承包合同中明确分包人与总承包单位的被管理关系与管理的关系，此外还要明确工程款、总包管理费的支付方式以及其他一些工程管理上的问题。而对于总包自行分包的分包人，其工程款的获得只能来自总包单位。这是与指定分包最根本的区别。

2、工作内容上的差别总承包人除应当承担按照法律法规要求不能分包出去的工作任务之外，还应完成诸如协调各分包单位之间的关系、合理安排各专业分包单位的工作进度，对分包工程的质量负责、为分包工程提供相关的配合和服务，如提供道路、垂直运输设备、脚手架、水电等。一般总承包单位应提供的总包服务内容应在总承包合同中予以明确。总包单位也因此可以从业主方取得总包管理服务费。分包单位应按照与总包签订的总分包合同完成相应的专业工程施工任务，完善施工资料的整理，对总包负责。

3、服务方式总包的服务方式为建筑安装工程附带总包协调，分包单位提供纯粹的建筑安装工程服务。

4、服务对象总包的服务对象是业主，分包的服务对象为总包，间接为业主服务。

5、资质要求总包具有专门的总承包资质。分包单位可以具有总包资质，也可以没有。但必须具有相应的专业承包资质。

6、采用的必要性业主应当根据工程建设的需要，决定是否采取总包的方式。

7、监理单位对二者的管理深度一般来说，实行总承包管理的工程规模相对较大，按照法律法规要求，往往需要实施建设监理。监理单位对于总包单位与分包的管理在《建设监理规范》中有相应的规定，二者的管理深度和方式均有所差别。

8、工程款的支付总包从发包人处直接获得工程款。分包商中，业主指定分包从业主处获得，其他分包从总包处获得。业主指定分包获得工程款，必须经过总包单位的认可。除了上述在法定意义上的理解外，在日常工程管理过程中，总包与分包的概念有时是相对的。对于不是十分复杂的工程，承包人有可能只具有几项专业承包资质而不必具有总承包资质即满足了工程建设的需要，而将劳务工作分包出去。那么，承包人与劳务分包人之间也构成总包与分包的关系。实践中，常常将最大的总承包人叫做“大包”，次一级的承包人叫做“二包”、“三包”。一个合同项下只能有一个总包。在一个总包项下的所有专业分包人都是平行的协作关系。