以被挂靠者名义签订施工合同有效吗

　　以被挂靠者名义签订施工合同有效吗

　　挂靠合同效力

　　挂靠合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的强制性规定而无效。

　　无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程（2021）最高法民申7057号、名为联营实为挂靠（2016）最高法民终144号、资质低者以资质高者名义承揽工程山西省高级人民法院（2020）晋民终459号、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程四川省高级人民法院（2018）川民申5265号、无资质者变相作为有资质者内部承包单位而订立的挂靠合同 （2021）最高法民申5511号均因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的强制性规定而无效。

　　建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：

　　（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。

　　因此，在“资质高者以资质低者名义承揽工程”“相同资质等级相互借用”两种形态下，挂靠合同有效。

　　依据：

　　《中华人民共和国民法典》

　　第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　《中华人民共和国建筑法》

　　第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

　　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

    挂靠施工的情况下，合同的效力如何？

　　首先，挂靠人与被挂靠人之间签订施工合同，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一款第（二）项规定的借用资质的情形，因此是无效的。

　　至于被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同的效力，需要根据发包人是否知道挂靠事实来判断。

　　如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，那么被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为就属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。

　　此时，应当优先保护发包人的利益，发包人可以根据《民法典》第147条关于重大误解的规定请求撤销合同，合同并不仅因存在挂靠关系就当然无效。

　　如果发包人知道挂靠的事实，那么发包人与被挂靠人之间签订施工合同的行为就属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，根据《民法典》第146条第1款的规定，合同无效。