建设工程挂靠的责任承担

建设工程挂靠的责任承担　　

建设工程挂靠情形下的责任承担

　　第一：挂靠人与被挂靠人应就工程质量对建设单位承担连带责任。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此，挂靠人和被挂靠人应当就建设工程的质量问题对建设单位承担无限连带责任。

　　第二：对于挂靠人与被挂靠人对外履行合同的责任问题。

　　被挂靠人是建设工程的名义承包人，是建设工程施工合同的当事人，而挂靠人是实际经营者。挂靠人在以被挂靠人的名义承接工程后，在建设工程实施过程中还会以被挂靠人的名义与建设单位、建设材料设备供应商、建筑职工等主体产生权利义务关系，对于如何确定合同履行主体，一些地方高院作出了相应规定。例如，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》47：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

建设工程挂靠的责任承担　　　

第三：对于挂靠的实际施工人能否越过被挂靠人直接向发包人主张工程款问题。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”然而，上述条文仅规定了转包、违法分包下实际施工人可向发包人主张工程款的情形，对于挂靠情形并未作出明确规定。笔者通过案例检索发现，最高院于（2013）民一终字第100号判例中，对于发包人订立合同时明知挂靠事实的，支持了实际施工人可以直接向发包人主张工程价款的主张，另于（2019）最高法民再329号案例中，对于挂靠施工人与发包方形成事实上的施工合同关系，最高院亦支持了挂靠人可直接向发包人主张工程款的诉求。上述案例为挂靠人可直接向发包人主张工程款的情况提供了判例支撑。

　　第四：对于挂靠人以自己名义与合同外第三人从事交易的。

　　挂靠人在施工过程中，必然要向供应商采购材料、租赁设备，甚至对外借款，由此产生的材料采购合同、设备租赁合同、借款合同是否有效，材料款、租赁费、还款责任应当由谁承担等一系列问题。实践中，挂靠人对外从事交易行为时，既可能以自己名义，也可能以被挂靠人名义，还可能以项目部、项目部经理名义。

　　由于挂靠行为直接表现为挂靠人使用被挂靠企业的名义，如挂靠人并未以被挂靠人名义从事民事行为的，则该行为与挂靠无关。因此，如果挂靠人是以自己名义与施工关系以外的第三人从事交易行为，签订买卖、租赁建筑材料的合同，依这类合同的性质，只要是合同双方的真实意思表示，其权利义务只对合同双方具有约束力。

　　第五：对外承担的连带责任后，被挂靠人是否可以向挂靠人追偿。

　　建设工程挂靠的责任承担　实务中普遍认为被挂靠人在承担了连带责任后，可以向挂靠人行使追偿权。北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发〔2007〕168号）第47条末段即规定：“在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”由于建设工程实际由挂靠人施工，工程款实际由挂靠人收取，挂靠人应作为终局责任人，被挂靠人在承担责任之后，有权向挂靠人追偿。这也就意味着，挂靠人与被挂靠人承担的连带责任属于不真正连带责任，挂靠人是最终责任主体。