建设工程是否允许垫资

工程分包一定需要先垫资吗

法律分析：如果双方在合同中约定了垫资的相关条款，则应按照约定进行垫资，如果没有约定，则不需要垫资。根据法律规定，垫资是指工程施工时，由承包方先行垫付工程款，在工程完工验收后由建设单位支付的行为。

一、建设工程合同无效承包人是否有权主张工程款

依现行法律规定，当合同无效后，对已经取得的财物应返还原物、恢复原状或折价补偿。但是，建筑工程与其他财物不同，无法返还原物、恢复原状等或者恢复原状会造成更多的社会经济损失。如果建设工程施工合同无效，根据有关司法解释规定，根据工程完工状况，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以参照合同约定要求发包方支付工程价款。验收不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，达到验收标准的，在承包人承担修复费用的前提下，可以要求发包方支付工程款。建设工程质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程就丧失利用价值，承包人请求支付工程价款的，不予支持。对于由此带来的损失，应按照过错程度，由具有过错的一方承担责任。建设工程施工合同只是记载双方权利义务的载体，即使合同无效，但是承包人毕竟付出了劳动，只要工程符合验收标准，能够达到发包人的使用要求，参照合同价款并根据双方的过错程度来确定实际应付价款，这样体现了公平原则，也由于社会经济的发展和稳定。

二、建筑工程挂靠责任

挂靠是指为了进行工程建设，但是不具有相应施工资质的施工人借用有资质建筑公司的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为，挂靠要承担如下法律责任：一.挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。二.挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任。三.根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，应当承担相应的过错责任。四.施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。五.以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。六.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。

三、开发商倒闭没办房产证怎样处理

开发商倒闭没办房产证的处理办法：

1、购房者首先可以到房管部门咨询当前房屋所在建设项目的进展情况。如果已经符合办理房产证的条件，只是没有提交书面申请材料，购房者可以自行提交相关材料，要求开发商提供开发商保管的必要材料。或者通过法院诉讼申请强制执行的方式进行房地产登记;

2、因未缴纳相关费用或者竣工验收不符合产权登记条件的，购房者可以通过集体垫资等方式完成相关手续，继续办理房地产登记，然后向开发商追偿费用;

3、此外，其他开发商可以通过协商转让建设项目或破产重组继续完成项目建设。购房者还可以解除合同，放弃取得房屋所有权的权利，转而要求开发商退还费用并赔偿损失。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十五条

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

我承建工程不想垫资，现有没有施工方不能垫资的法律规定

在法律层面上没有，但是有宏观经济调控政策：建设部、国家计委、财政部关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知(摘要)

近年来，一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身的经济实力，违反工程建设程序，在建设资金不落实或资金不足的情况下，盲目上新的建设项目，强行要求施工单位带资承包工程和垫资施工，转嫁投资缺口。也有一些施工单位以带资承包作为竞争手段，承揽工程，人为助长扩大建设规模，造成拖欠工程款数额急剧增加。这类行为不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，必须禁止。要求：

一、各级计划部分要把好工程建设项目立项和决策审批关，对资金来源不落实、资金到位无保障的建设项目不予审批立项，更不得批准开工。对拖欠施工单位工程款和建材、设备生产企业货款的建设单位，不能批准上新的建设项目。

二、各级计划、财政、银行、审计等机构要严格审查建设项目开工前和年度计划中资金来源，据实出具资金证明。

三、各级建设行政主管部门要加强对工程建设实施阶段有关环节的管理，在严格查验计划部分的立项和决策批文及有关机构出具的资金到位的文件后，方可处理工程施工的有关手续。对用于建筑安装施工的年度建设资金到位率不足30%的工程项目，有关部门不得进行招标、议标，不予发放施工许可证。

四、任何建设单位都不得以要求施工单位将此类内容写入工程承包合同，违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。

五、施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家款的方法转嫁由此造成的资金缺口，违者要给予经济处罚。情节严重的，在一定时期内取消其工程投标资格。今后由于施工单位带资承包而出现的工程款回收困难等问题，由其按合同自行承担有关责任。

六、外商投资建筑业企业依据我国有关规定，在我国境内带资承包工程，可不受本通知限制，但各级计划、财政和建设行政主管部门要加强监督管理。

七、各地区、各部门及各有关单位要从国家大局出发，认真履行自己的职责，切实做好工作，杜绝出现新的带资承包项目，对于违反本通知有关规定，造成工作失误的，要追究责任，严肃处理。

工程招标垫资合法吗

法律分析：工程垫资的本质是承包垫付的工程款，一般认为工程垫资有这样三个特征即为合法：

第一，垫资在建设施工合同里有着明确的约定;

第二，所垫资金必须用于施工合同项下的工程建设;

第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

垫资的资金，本质上来讲是工程款的一部分，应由发包方支付给承包方以供支付材料、设备、人工等费用，但发包方通过约定不支付，转而由承包方自筹资金垫资周转。从司法实践来看，法律是保护垫资者合法利益的。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

垫资施工合同合法吗

是合法的，依据我国最高人民法院的相关司法解释规定，工程垫资是允许的，法院对垫资利息的主张是支持的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

一、垫资工程的利息

《建设工程合同司法解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

(二)垫资的计息时间：

1、如果没有约定计息时间，工程已经交付的，以交付之日开始计息;

2、工程没有交付的以提交竣工报告之日开始计息;

3、工程没有交付，价款也没有结算的，从起诉之日开始计息。

二、工程垫资的风险

(一)主要风险

1、为垫资而融资的风险

承包商用于垫资的资金中，一部分可能是自有资金，另一部分通常是通过贷款而来。贷款就得承担利息，如果逾期不能还贷，还要承担逾期罚息;而利息、罚息本身就加大了施工企业的负担。

如果在一定的时期内国家的金融政策有较大的调整，如大幅度地提高银行贷款利率，则承包人的银行利息及逾期罚息还会加大，从而构成较大的风险。

2、赊欠材料、设备款的风险

在垫资施工的情况下，承包商为了能够加快工期进度、或者在至少不延误工期的同时，尽量减少资金投入，常常会通过赊欠材料、设备款的做法来节省前期开支。

如此，不但有时会难以保证所购置的材料、设备的质量，而且购买价格亦会与支付现金时有所不同，甚至有时还会出现被追讨材料、设备购置费的诉讼风险。

3、发包人故意拖欠工程价款而带来的风险

有时建设单位本身有足够的支付能力，甚至在垫资施工的建设工程已经产生效益(如部分商品房已出售、出租)的情况下，也拒不支付工程款项。

劳务分包需要垫资吗

1、投标保证金额：一般情况招标概算的2%左右，如果投标1000万的工程，那么投标保证金额度就将近20万左右。此资金一般自招标开标，自保证金额退还在45日至60日左右。

2、履约保证金：一般按照合同金额5%左右计算，国家规定最高不超过10%，如果还是按照上述1000万工程计算，收到投标保证金同时需要提交50万履约保证金，履约保证金垫资时间比较长，一般分比例退还，持续到工程刚完工，基本上15个月左右吧。

履约保证金比例分摊：质量占30%，工期占30%，劳务队伍及机械设备到位占15%，检测验收协调及按期验收通过占15%、竣工资料及时提交且符合要求履约保证金占10%。

3、前期投入阶段，现在程基本没有预付款，按照工程进度支付款项，综合下来，施工单位垫资额度始终维持在30%-50%左右。

4、考虑一个5%质保金问题，一般质保金是2年后返还。

5、一般甲方支付款项，流程比较复杂，当你开始申请工程款到实际时间在15-30天左右。

一、垫资施工的形式

垫资施工主要表现为以下几种形式：

1、全额垫资施工，主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款，而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款;

2、利用工程进度款的不足额支付，造成部分垫资施工，比如在合同中约定为承包人报送的月进度报表经发包人确认后，于次月支付确认工作量的70%，这样实际上造成承包人在工程建设过程中，对已经完成工作量的30%要形成部分垫资;

3、要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目启动资金，保证金在施工过程中根据工程进度返还，造成部分垫资施工;

4、约定按照形象进度付款，比如约定基础完成开始支付进度款，或结构封顶付至工程价款的一定比例等等。

二、劳务分包的形式

第一种形式：自带劳务承包。指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。

第二种形式：零散的劳务承包。指企业临时用工，往往是为了一个工程项目而临时招用工人。

第三种形式：成建制的劳务分包。指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。

在第一种形式中，公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招工人，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，工人的报酬也是由承包人支付，这似乎在承包人与工人之间已形成了劳务关系。但是，关键的问题是，该承包人系公司的职工，其是以公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用工人行为应视为公司的行为，被招用的工人与公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在劳务关系。

在第二种形式中，承包人的法律地位不应等同于分包人，而是根据受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或劳务关系，即劳动者或劳务地位。理由为承包人仅仅是工费承包，并且一般从事的是工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，但对工程项目的承建不进行独立管理，也不对工程质量承担终身责任，仅对发包人承担合格的质量责任。承包人在提供劳务期间属临时性质的劳务人员，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。

在第三种形式中，毋须多言，该劳务承包实质属于工程分包性质，承包人地位等同于分包人地位。

可见第一、二种形式的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工，劳务作业分包含义只能涵括第三种成建制的劳务分包，对其他两种情形不能等同。

垫资承包工程如何认定

垫资承包施工，是长期以来在中国建设工程施工领域存在的一种承包方式，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，同时建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面，造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。建筑企业能否垫资施工已经成为能否获得工程项目的关键，但同时垫资施工的建筑企业在合同的履行过程中也将面临着巨大的资金风险。

一、工程垫资如何处理

目前，工程垫资在法律上没有禁止，属于有效法律行为。但为避免风险，可以在施工合同中约定甲方应当在工程竣工交付前支付全部或大部分垫资款，否则可以拒绝交付已经完工的工程。同时，可以在施工合同中明确约定垫资款的利息，如果甲方资金较紧张，一般会同意在合同中约定垫资款利息的。另外，也可以在施工合同中约定甲方逾期支付垫资款的，应当向贵公司支付违约金，如果有可能，还可以要求甲方提供垫资担保。

二、垫资承包工程的表现形式

1、全额垫资施工，主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款，而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款;

2、利用工程进度款的不足额支付，造成部分垫资施工，比如在合同中约定为承包人报送的月进度报表经发包人确认后，于次月支付确认工作量的70%，这样实际上造成承包人在工程建设过程中，对已经完成工作量的30%要形成部分垫资;

3、要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目启动资金，保证金在施工过程中根据工程进度返还，造成部分垫资施工;

4、约定按照形象进度付款，比如约定基础完成开始支付进度款，或结构封顶付至工程价款的一定比例等等。