未签订协议情形下实际施工人怎么举证

承包人中标项目工程后，将项目转包、违法分包给其他法人、非法人团体、自然人等主体，并与其签订各类名目的施工协议，因双方存在书面的施工协议，若其实际完成施工，认定该主体为“实际施工人”相对容易。然实践中转包人出于防范自身被直接认定转包工程的风险，拒绝与实际施工人签订书面施工协议，并通过与自己控制的其他公司签订虚假的协议等，将转包、违法分包拆分、包装成表面上符合法律规定的施工协作、材料采购、机械租赁、劳务承包等，另一方面部分实际施工人认为自己实际完成工程内容则“有理走遍天下”，缺乏诉讼经验、法律知识、合同观念，在诉讼中难以举证证明自己为实际施工人，从而导致诉讼请求不能得以实现。本文根据代理的一则实际案例，还原未签订书面施工协议的实际施工人通过多方位举证，证明自己施工人地位。

案例分析：无书面合同，如何证明自己是实际施工人？

2009年12月30日，**公路指挥部将国道**公路路基工程十六合同段发包给路建公司承建，双方于2010年1月6日签订《合同协议书》。

路建公司任命其聘用人员林**为国道**公路路基工程十六合同段项目部副经理。林**私下与余**签订内部协议，余**参与承建十六合同段的工程建设。

该工程于2013年年底完成，余**代表路建公司向**公路指挥部移交了竣工资料。但路建公司与余**之间存在工程款问题，虽余**多次找路建公司催要尾款，路建公司、**公路指挥部亦多次召集余**、林**协商处理工程款支付问题均未果。余**遂将路建公司、**公路指挥部诉至法院。

裁判宗旨：实际施工人是指没有资质的个人或公司借用有资质的建筑施工企业名义参与建设工程的施工，具体表现应当包括为实际投入了资金、材料和劳力等。

最高院认定余**为实际施工人的理由

1、项目部的印章被路建公司收回之前，余**掌握项目部印章，并对案涉工程施工活动进行了管理；

2、工程竣工后，因工程款支付问题，余**多次与路建公司发生冲突，并因此导致公安机关的介入，公安机关介入后所作询问笔录，印证了余**对案涉工程施工的事实；

3、路建公司在项目部的负责人于2016年1月16日与余**等人签订了《关于指挥部拨款的分配》、于2016年1月13日与余**等人开会协商作出《会议纪要》、余**于2016年3月24日作出《承诺书》、2016年3月26日项目部作出《关于办理国道**公路改建工程第十六合同段债权债务清算的通知》，上述材料中，路建公司承诺向余**支付工程款，间接认可了余**的实际施工人地位；

4、从工程施工的过程和工程款支付情况看，余**确有参与案涉工程施工，并就具体工程项目与第三人签订相关合同，在合同竣工之后又向路建公司主张工程款；

5、依照工程竣工之后2016年产生的《关于**公路指挥部拨款的分配》《会议纪要》《承诺书》和《关于办理国道**公路改建工程第十六合同段债权债务清算的通知》等材料的内容，即在与余**协商工程款支付的过程中，路建公司认可扣除必要的管理费、借支款、调解费等款项后，剩下款项由余**（或与林**共同）支配处理。

实际施工人如何举证才能胜诉

实务中，部分实际施工人对诉讼风险认知度不够，混淆了客观事实及法律事实，认为己方施工是客观事实无需置疑，故无需对己方完成施工的事实及施工范围进行举证。殊不知庭审情况瞬息万变，一旦对方不认可该实际施工人的身份，亦不认可其完成的工程范围、工程量的情形下，实际施工人将面临非常重的举证责任。对于日常缺乏证据收集意识及风险防范意识的实际施工人而言，一旦无法完成举证或超过举证期限举证，很可能被判承担不利法律后果。建议实际施工人在起诉前收集以下这几大类证据后方决定起诉，万不可在证据不足的情形下冒然起诉：

第一，注意收集施工过程中的己方实际施工的证据。

此类证据通常可收集施工图纸、工程签证单、现场施工照片、施工记录、购买材料的发票、转款凭证、证人证言等，目的主要是证实自身的实际施工人身份。

第二，注意收集己方完成的工程范围的证据。

此类证据通常可收集合同、施工图纸、工程联系单、工程签证单、证人证言、微信聊天或手机聊天记录等，目的主要是证实己方完成的工程范围。

第三，注意收集工程完工后结算工程量的相关证据。

此类证据通常可收集结算单、支付工程款记录等，目的主要是证实己方完成的工程量。实践中在对方拖延结算时，可通过微信或手机聊天等方式收集要求对方进行结算的证据材料。如无法达成结算，亦应至少对己方完成的工程范围等进行证据固定，便于后期对工程量进行鉴定。