实际施工人和承包人没合同 ,承包人和实际施工人的责任如何承担

随着建筑行业的发展，实际施工人和承包人之间缺乏合同成为一个普遍存在的问题。这不仅给工程进展带来了不确定性，还可能引发一系列法律风险。本文将深入探讨该问题，并为您提供一些建议，以确保您在工程中尽量避免出现这种情况。

在建筑工程中，合同扮演着至关重要的角色。它不仅定义了建筑方和承包方之间的权责关系，还规定了双方的权益和义务。然而，某些情况下，实际施工人和承包人之间可能没有签订合同，这给工程的进行带来了重大风险。

首先，缺乏合同意味着双方之间的权责关系模糊不清。实际施工人可能会对工程的计划和质量抱有不同的期望，而承包人可能没有明确规定实际施工人的权力和责任。这可能导致工程进展不顺利，甚至出现质量问题。

其次，没有合同可能会导致双方的利益无法得到保障。在工程中，承包人通常会向实际施工人支付一定的费用作为工程报酬。然而，如果没有合同，实际施工人可能无法获得应得的报酬，而承包人也无法得到相应的服务。

此外，缺乏合同还可能引发一系列法律纠纷。在未签订合同的情况下，双方的权利和义务无法得到明确规定，一旦发生纠纷，可能难以解决。这不仅会浪费双方的时间和资源，还可能导致一方承担不必要的法律责任。

面对这个问题，建议实际施工人和承包人应本着谨慎的态度对待。首先，在工程开始之前，双方应当明确签订一份详细的合同，明确规定双方的权责关系、工程要求和报酬方式等。这样可以最大限度地避免后续的纠纷和风险。

另外，建议双方在合同中加入相关的条款和约定，以保障双方权益。比如，可以规定承包人应按时支付实际施工人的报酬，同时实际施工人应按照合同规定的要求完成工程，并对工程质量负责。这样可以规范工程的进行，降低风险。

此外，双方还可以考虑在合同中加入仲裁条款，以便在发生纠纷时能够快速解决。仲裁可以有效避免法律程序的繁琐，双方也能得到公正的裁决，维护自身权益。

没签书面施工合同，承包人(施工人)如何主张工程款?

一、无书面施工合同时，该如何认定双方合同关系的成立?

司法实践中，对双方没有签署书面的建设工程施工合同的情形，认定双方之间是否存在建设工程施工合同关系的标准是非常严格的。但，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”之规定可以看出，虽然建设工程合同应当采取书面形式，但辨别是否成立建设施工合同关系的关键，是施工人是否履行了建设施工合同的主要义务即施工义务，施工人可主张已经根据发包人的要求实际履行施工义务，双方成立事实上的建设工程合同关系。具体来看，施工人主张已经实际施工的，应当提供对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等等相关证据予以证明。

其次，根据前述的《中华人民共和国民法典》第四百九十条，施工义务作为建设工程合同的主要义务，发包方如确认接受了承包人履行的施工义务的，更能认定双方已构成实质的建设工程施工合同关系。具体在建设工程施工领域，主要表现为以下几种情况：按施工阶段付款、工程结算、验收交付、实际使用等。当发包方与承包方出现以上情形时，即可以认为发包方接受承包方履行的义务，而此期间产生的各项书面材料则是对于这一事实的有力证据，例如经发包方确认过的施工进度表、进度款支付记录、单项工程验收记录表、竣工验收证明书、结算相关材料、移交证明书等。

二、双方建设工程施工合同关系成立了，工程亦竣工验收的，该怎么主张工程款?

在此，即使双方建设工程施工合同关系成立，仍有，双方是否已经进行了工程的结算的两种情况，以下分别进行分析：

发包人与承包人达成结算协议的

结算协议是指当事人之间就工程结算达成的相关约定，是工程结算的最终成果，实践中，对于结算存在“小结算”与“大结算”的说法。小结算是指，结算协议仅是就工程价款的计算、支付等达成的约定。而大结算是指，就工程价款、垫资利息、奖罚款、违约金、索赔等与施工合同相关的全部债权债务达成的总体结算。实务中，对于是“小结算”还是“大结算”，仍应当根据结算协议的文义和目的、进行结算的阶段以及是否开展过其他结算活动等情况，具体理解结算协议是否具有终局性。

根据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条之规定，承包人可以以最终与发包人共同确认的结算协议主张工程款，且一般情况下，人民法院一般不予准许对结算的工程价款有异议的一方申请司法鉴定。

发包人未与承包人达成结算协议的

有人认为，工程竣工验收合格交付后但未办结算的，承包人不可以提起诉讼。理由是未办理结算的工程价款数额尚不确定，没有具体的诉讼请求，不符合人民法院民事案件立案受理必须同时符合“四个条件”的规定，即使起诉也会被人民法院裁定不予受理;已经受理的，也会被驳回起诉。

然而，该观点错误理解了《民法典》第七百九十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定。根据该法条规定，只要工程竣工验收合格，发包人就负有支付工程款的义务，并未规定必须办理竣工结算，明确最终结算数额后，发包人才负有付款义务。发包人拒不办理结算的，承包人可以依法提起诉讼，善用在验收交付后委托有资质的鉴定机构对工程价款进行鉴定或向人民法院的主持下进行工程价款结算的司法鉴定等方式综合确定工程价款。

需要提醒的是，承包人在此类情形中的诉讼时效并不是自发包人接收建设工程之日起计算，而是自验收合格之日起计算。还需注意的是，发包人在验收使用工程后，在三年、五年时间里不办结算的司空见惯，八年、十年不办结算的也常有。承包人一定要严格进行合同管理，避免诉讼时效超过法定期间，丧失程序胜诉权，失去司法保护。

工程多次分包后实际施工人可否向与其无合同关系的承包人主张工程款?

案例索引：《许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》【(2021)最高法民申1358号】

争议焦点：在工程多次分包后实际施工人可否向与其无合同关系的承包人主张工程款?

裁判意见：最高院认为，本案应审查的主要问题是：二审判决免除天恒基公司应承担工程款5863482.57元及相应利息的损失赔偿责任是否正确。

原审查明，2013年9月25日，汇龙天华公司作为发包人与天恒基公司签订《建设工程施工合同》，将新疆恒汇机电城工程建设项目(二期F型机电超市)承包给天恒基公司施工建设。合同工期总天数360天，合同价款115043050元。之后，天恒基公司与蒋小红签订《工程内部承包合同》，将上述工程以内部承包的方式交给蒋小红施工建设,蒋小红全额垫资，按照工程竣工结算价7%上缴公司经济指标，按工程竣工结算价3.39%缴纳各项税金。同时还约定蒋小红如有分包、转包行为的，除赔偿天恒基公司损失还应当承担该项目总造价30%的违约金并且天恒基公司有权单方解除合同。2013年8月22日，蒋小红以天恒基公司机电城项目部项目负责人的名义与许金斌签订《建设工程施工内部承包合同》，双方约定将总承包的新疆恒汇机电城二期33号F型机电超市工程水电暖安装部分承包给许金斌施工。2015年7月6日至12日，该工程竣工验收。2017年11月26日，蒋小红与许金斌就工程进行结算，确认蒋小红尚欠许金斌工程款4720874.79元未支付。截止2018年汇龙天华公司尚欠天恒基公司7664251.90元工程款未支付。

本院认为，根据建工司法解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。天恒基公司与蒋小红签订的《工程内部承包合同》、蒋小红与许金斌签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。建工司法解释二第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

总承包人对实际施工人如何承担责任?

A公司总承建某项目，将案涉工程的土建工程分包给B公司进行施工，B公司将其转包给没有资质的李某，被告李某将挖方、填方工程又分包给原告王某进行施工。案涉工程竣工验收合格后，因被告李某未足额支付工程款，原告王某起诉要求被告李某支付工程款同时要求被告A公司承担连带责任。

法院判决

一审法院认为：转包或分包行为应当认定无效，各个主体之间分包合同均无效。对此，工程承包人即被告A公司具有不可推卸的过错责任，原告王某可以要求被告李某、被告A公司以及B公司承担共同偿付责任。

二审法院认为：本案中，被上诉人王某与上诉人A公司并无合同关系，对于被上诉人王某而言，其合同相对方为原审被告李某，原审判决上诉人A公司对原审被告李某欠付被上诉人王某的工程款承担连带责任缺乏依据。

争议焦点

多层转包、违法分包下，总承包人是否需要对实际施工人的欠付工程款承担责任?以及承担责任的形式?

裁判观点

在层层转包或违法分包情形下，总包人、转包人、违法分包人对实际施工人承担何种责任，法律以及司法解释均没有明确规定，导致司法实践中观点和判决不一。

应在欠付范围内承担付款责任

这一点在(2018)最高法民申5959号案中有具体体现，最高院认为，将总承包人对下手及实际施工人的地位表述为“相当于发包人地位”，虽然容易引起将发包人扩大解释为包括总承包人的误会，但是通过分析该案的案情及从该案的结果上来看，只有在发包人已将全部工程价款支付给总承包人，总承包人未向后手付清工程款这种特定情况下，法院才会赋予实际施工人突破合同相对性直接向总承包人主张工程款的权利。

应该承担连带责任

理由是在总包人、转包人、违法分包人明知层层转包、违法分包的情况下或者在没有结算的情况下，判令承担连带责任可以更好的保护实际施工人的利益。

不应承担责任

持这种观点的理由是合同相对性原则是合同法的基本原则，总包人、转包人、违法分包人与实际施工人没有合同关系，故不应承担责任。

总之，实际施工人和承包人之间缺乏合同是建筑行业中常见的风险。为了避免潜在的问题，双方应在开始工程之前明确签订合同，明确规定权责关系和工程要求。同时，建议双方加入相关的条款和约定，以保障双方权益，并在合同中加入仲裁条款，便于快速解决纠纷。只有这样，才能确保工程的顺利进行，双方的利益得到保障。